Medidas Provisionales y Definitivas en Procesos de Familia

Medidas Provisionalísimas

El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los artículos 102 y 103 del Código Civil (CC), que son los que prevén las medidas provisionales.

• Sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente.
• Terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo.
• Posibilidad de abandonar domicilio conyugal.
• Se adoptan judicialmente cuando ha sido admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio. Unas se otorgan automáticamente, por disposición legal —art. 102— y otras — art. 103— por decisión judicial.

Por ministerio de la ley se producen los siguientes efectos por la admisión de la demanda:

1. Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.
2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.
3. Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Por decisión judicial (art. 103):

1. Determinar, en interés de los hijos, a quien se atribuye la guarda y custodia y régimen de visitas. Cuando exista riesgo de sustracción del menor podrán adoptarse las medidas siguientes:

• Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
• Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
• Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

2. Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar.

3. Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio.

4. Señalar los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge.

5. Determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio.

Medidas Definitivas

• Una vez dictada la sentencia estimatoria que declara la nulidad del matrimonio o constituye la separación o divorcio, las medidas pasan a ser definitivas, que podrán ser las mismas tomadas como provisionales o pueden ser modificadas.
• Tales medidas definitivas las pueden prever los propios cónyuges en un convenio, y a falta de convenio, el Juez establecerá cuáles sean y su contenido.

1.º Respecto a los hijos

Decisiones sobre patria potestad, y sobre guarda y custodia. Art. 92 CC

• 92.4: Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos,

Custodia compartida: procedencia e improcedencia

• 92.5 CC: Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres.
• 92.8: Excepcionalmente, cuando no lo hagan los padres el juez lo decidirá.
• En caso de divorcio no se considerará excepcional y será impuesto por decisión del juez sin necesidad de un informe fiscal que lo avale, pero en todo caso, deberá estar fundado en el interés del menor afectado, que no de sus padres.

Criterios:

1. Práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.
2. Deseos manifestados por los menores.
3. Número de hijos.
4. Cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos.
5. Respeto mutuo en sus relaciones personales.
6. El resultado de los informes exigidos legalmente y cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada.

Custodia no compartida

• 92.7 CC: cuando cualquiera de los padres esté incurso en proceso penal iniciado por violencia doméstica o advierta indicios el Juez de ello.
• Se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años.

Decisiones sobre alimentos.

• Art. 92.1 CC: La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.
• 93 CC: El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y comodidad del niño.

2.º) Respecto a la vivienda y ajuar domésticos.

La vivienda familiar y el ajuar se adjudican a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

3.º Respecto al régimen económico-matrimonial, se produce la disolución del régimen económico-matrimonial.

4.º Pensión compensatoria e indemnización en caso de buena fe en nulidad.

La pensión se concede en caso de separación o divorcio.

• La pensión se extingue: 1.º) por el cese de la causa que lo motivó, 2.º) por contraer el acreedor nuevo matrimonio, o 3.º) por vivir maritalmente con otra persona. No se extingue por la muerte del deudor, pero sus herederos pueden solicitar su reducción o suspensión.
• En caso de nulidad puede darse una indemnización al cónyuge de buena fe.

Convenio Regulador

• La separación y divorcio consensual lleva consigo la necesidad de presentar el convenio regulador al formular la demanda.

Contenido mínimo:

1. Cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
2. Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos.
3. Atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
4. Contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías.
5. Liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
6. Pensión compensatoria.

• El Juez aprobará el convenio si no es dañoso para los hijos o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges.
• Su denegación exige resolución motivada. En este caso los cónyuges presentarán nueva propuesta limitada a los puntos no aprobados.

Derecho de Alimentos

Se puede conceptuar como la obligación impuesta por la ley a determinadas personas de prestar los medios necesarios para su subsistencia, a su cónyuge o determinados parientes:

• Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.
• Comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.
• Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.
• Entre hermanos se deben los auxilios necesarios para la vida, que comprenden las necesidades mínimas, para la subsistencia, que incluyen las de educación.

Los presupuestos que tienen que darse para que exista este derecho de alimentos, son:

a) Vínculo conyugal o de parentesco. Es decir, tiene que existir un vínculo entre la persona que tiene el derecho y la persona que tiene la obligación de dárselo, y ese vínculo puede ser conyugal o de parentesco.

b) Estado de necesidad en el alimentista.

c) Posibilidad económica del alimentante.

Respecto al orden de preferencia, debemos distinguir:

Pluralidad de alimentistas:

• Si el obligado puede con todos, los satisfará.
• Si no puede, se seguirá el siguiente orden:
  1. Cónyuge.
  2. Descendientes de grado más próximo.
  3. Ascendientes de grado más próximo.
  4. Hermanos de doble vínculo.
  5. Hermanos de vínculo sencillo.
• Excepción: pero si los concurrentes son el cónyuge y un hijo sujeto a patria potestad, éste será preferible a aquél.

Respecto a la cuantía será proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. Estamos ante una obligación de tracto sucesivo, lo cual supone que se adapta a las circunstancias, es decir, no hay una cuantía fija.

Por lo que se refiere a la exigibilidad, existe desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, aunque no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda.

Forma de cumplimiento:

• Pagando la pensión;
• O, manteniendo en su propia casa al alimentista.

Las causas de extinción de la deuda alimenticia, son:

• Por la muerte del alimentante o del alimentista.
• Por la desaparición de los presupuestos de la deuda alimenticia.
• O, por mala conducta del alimentista.