1. El Reglamento en el Derecho Administrativo

El Reglamento, en Derecho Administrativo, a diferencia del Derecho comunitario (UE), es la norma escrita con rango inferior a la ley, dictada por una Administración Pública. Son normas de segunda clase, de rango inferior a la ley, principio que asegura la preeminencia del Parlamento sobre el Poder Ejecutivo en la producción normativa.

Aunque el reglamento sea posterior a la ley, no puede derogarla; sin embargo, la ley sí puede derogar al reglamento. Tampoco hay materias reservadas a la potestad reglamentaria frente a la ley; ésta sí puede regular cualquier materia que anteriormente hubiera sido regulada por un reglamento, salvo que la Constitución haya reservado al reglamento determinada materia. Esta diversa posición ordinamental se expresa en el principio de reserva de ley, que ofrece dos manifestaciones:

1. Reserva material: Comprende el conjunto de supuestos o materias que la Constitución exige que sean regulados por normas con rango de ley, y aunque la ley no las regule no podrían regularse mediante reglamentos, pues serían nulas por contradecir la Constitución.
2. Reserva formal: Significa que cualquier materia, cuando es regulada por ley, ya no puede ser regulada por un reglamento. Su rango se ha elevado, siendo ya inaccesible a la potestad reglamentaria.

La conceptualización del reglamento exige su delimitación de figuras afines, fundamentalmente con:

1. a) Actos administrativos generales: Coinciden con el reglamento en que no se dirigen a ciudadanos concretos (aunque sí pueden dirigirse a grupos concretos). La diferencia entre el reglamento y el acto administrativo general se busca en criterios precisos, como el ordinamental de la no consunción. El reglamento es una norma que no se agota por una sola aplicación, sino que, cuanto más se aplica, más se refuerza su vigencia; el acto administrativo no tiene vocación de permanencia, se extingue en una sola aplicación (ej. convocatoria de unas elecciones, orden de vacunación obligatoria…).
2. b) Instrucciones y órdenes del servicio: Son prescripciones o comunicaciones internas dictadas por los órganos superiores para dirigir la actividad de los inferiores. No son normas ni actos administrativos, por ello no pueden ser objeto de recurso judicial, pero sí cuando afecten (indebidamente) a los derechos de los funcionarios. También pueden ser invocadas en el proceso como precedente cuando se produzca por su aplicación desigualdad de trato para los administrados.
3. c) Circulares: Término que antes de la Ley 39/15 se aplicaba tanto a simples instrucciones de servicio como a verdaderos reglamentos, lo cual necesita un análisis profundo, máxime cuando las leyes creadoras de las Administraciones independientes habilitan a estos entes para dictar normas con la denominación de circulares que, según los casos, pueden ser:
   • De desarrollo de las propias normas reglamentarias dictadas por el Gobierno.
   • Para ordenar el respectivo sector sin apoyo de una norma reglamentaria superior.

2. Clases de Reglamentos

Criterios: Podríamos clasificarlos por su relación con la ley, por las materias que regulan y por la autoridad de la que emanan.

2.1. Por su relación con la Ley

Los reglamentos se clasifican, al igual que la costumbre, en extra legem, secundum legem y contra legem; lo que se corresponde con las clases de reglamentos independiente, ejecutivo y de necesidad.

1. Reglamentos independientes de la ley: Regulan materias que no han sido reguladas antes por una ley (reserva formal) y que no están protegidos por la reserva material de la ley que, en general, veda toda intromisión de la potestad reglamentaria en la propiedad y libertad de los individuos. Es el caso de la reglamentación de la organización administrativa y de los servicios públicos, incluyendo las relaciones con los usuarios.
2. Reglamentos ejecutivos: Desarrollan y complementan una ley porque ésta lo ha previsto. Por ser una norma subordinada y de colaboración, no puede contradecir la ley que desarrolla, ni regular aspectos esenciales de la materia, ya que supondría invadir la esfera material de reserva de ley, incurriendo en nulidad de pleno derecho. Necesita del informe preceptivo del Consejo de Estado con el fin de controlar la fidelidad de la norma reglamentaria con la ley que desarrolla (art. 22.3 LO del Consejo de Estado).
3. Reglamentos de necesidad: Normas que dicta la Administración para hacer frente a riesgos extraordinarios (epidemias, catástrofes naturales, graves alteraciones del orden público, etc.) para afrontarlos, al margen de los procedimientos comunes y de las limitaciones propias de la potestad reglamentaria. Destacan los previstos para estados de alarma, excepción y sitio, desarrollados por LO. La Ley de Bases del Régimen Local de 1985 autoriza al alcalde para adoptar medidas necesarias en caso de catástrofes o infortunios, dando cuenta inmediata al Pleno. No necesitan procedimiento de elaboración, suspenden la vigencia de las normas legales que contradigan mientras dura la emergencia (no derogan), caducan al terminar la emergencia sin ser insertados en el OJ.

2.2. Por su origen

No existe un régimen común y uniforme de regulación de los reglamentos. Solo en el campo de los principios se puede afirmar la uniformidad. Por su origen podemos clasificarlos por la Administración que los dicta:

1. Reglamentos estatales: Los de mayor jerarquía, pues son los del Gobierno, aprobados bajo la forma de Real Decreto. Subordinados a éstos y a las Órdenes acordadas por las Comisiones Delegadas del Gobierno, están:
   • Los reglamentos de los Ministros en forma de Órdenes Ministeriales (para materias propias de su departamento).
   • Los de las Autoridades inferiores en forma de: Resoluciones, Instrucción o Circular de la respectiva autoridad.
2. Reglamentos de las CCAA:
   • Los del Consejo del Gobierno o Gobierno de la CCAA: Decretos.
   • De los Consejeros: Órdenes. En algunos casos, como Asturias, la potestad reglamentaria se asigna también al legislativo autonómico.
3. Reglamentos de los Entes Locales: Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local 1985, distingue:
   • Reglamento orgánico de cada Entidad: por el cual el ente se autorganiza, con subordinación a normas estatales.
   • Ordenanzas locales: normas de eficacia externa, competencia del Pleno.
   • Bandos: dictados por el Alcalde en materias de su competencia.

Con subordinación a los reglamentos de los Entes territoriales, de los que son instrumentos, puede hablarse de:

• Reglamentos de los Entes Institucionales: proceden de organismos autónomos estatales, autonómicos y locales.
• Reglamentos de los Entes Corporativos: de los Colegios profesionales.

3. Límites y Procedimiento de Elaboración de los Reglamentos

1. Competencia: Es el primer límite a la potestad reglamentaria. La primera condición para la validez de un reglamento es que el órgano que lo dicta sea competente. Límite recogido en el art. 34 de la Ley 39/15.
2. Principio de jerarquía normativa: Segundo límite, en función del cual los reglamentos se ordenan según la posición en la organización administrativa del órgano que los dicta. Ningún reglamento dictado por órgano inferior puede contradecir otro dictado por órgano superior.
3. Principio de interdicción de la arbitrariedad: La Administración no puede legislar arbitrariamente, debiendo ajustarse a la realidad e interés general.
4. Los Principios Generales del Derecho.
5. Irretroactividad: La Constitución la impone para las normas sancionadoras o limitativas de derechos individuales. Si el reglamento así lo dispone, sus normas tendrán carácter retroactivo si se trata de normas favorables a los administrados y según lo establecido en el CC.
6. Procedimiento: Es el último límite, y es que la potestad reglamentaria no cabe ejercitarla de forma directa, sino que precisa seguir un determinado procedimiento, siendo una exigencia constitucional.

4. Eficacia de los Reglamentos. El Principio de Inderogabilidad Singular

4.1. Eficacia de los Reglamentos

Supuesta la validez de un reglamento (respetados los límites y correcto procedimiento), su eficacia se condiciona a la publicación, dato fundamental para determinar el momento de su entrada en vigor, como así dispone el art. 2.1 del CC: entrarán en vigor a los 20 días de su completa publicación en el BOE, si en ella no se dispone otra cosa. Así:

• Reglamentos estatales: se publican en el BOE.
• Reglamentos de las CCAA: en el Boletín o Diario de la Comunidad.
• Ordenanzas locales: en el BOP, no entran en vigor hasta que no se haya publicado completamente su texto y transcurrido 15 días desde que sea recibido por la Administración del Estado y de la CCAA respectiva.

La eficacia, en principio, es de duración ilimitada y se impone a los administrados, los funcionarios y los jueces. La técnica para garantizar la obediencia es la sanción administrativa, y en su caso, penales. El reglamento goza, como los actos administrativos, de la presunción de validez y del privilegio de ejecutoriedad (la Administración puede imponer por sí misma y de modo coercitivo su cumplimiento al destinatario), si bien, salvo que la norma sea de aplicación directa, ha de actuarse a través de un acto administrativo previo.

4.2. El Principio de Inderogabilidad Singular

El reglamento puede ser derogado por la misma autoridad que lo dictó, así como su modificación parcial. Lo que no puede hacer dicha autoridad, ni otra superior, es establecer excepciones privilegiadas en favor de una persona determinada, tal y como se recoge en el art. 37 Ley 39/15, y en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. Según el fundamento de la inderogabilidad singular, la Administración habría recibido la potestad de dictar reglamentos y de derogarlos con carácter general, pero no para casos concretos; dicha potestad es más limitada que la del Poder Legislativo, al que nada impide, por ser soberano, otorgar dispensas individuales, ya que él mismo no se ha impuesto esta limitación (pudiendo vulnerarse el principio constitucional de igualdad).

5. El Control de los Reglamentos Ilegales y Efectos de su Anulación

La vulneración de los límites sustanciales y formales a que está sujeta la aprobación de los reglamentos origina su invalidez (dotada de especial gravedad). La invalidez lo es siempre en su grado máximo: nulidad absoluta o de pleno derecho, aunque en la práctica las diferencias entre la nulidad absoluta y la relativa (anulabilidad) sean difíciles de apreciar.

La Ley ha ideado técnicas para controlar y anular los reglamentos ilegales. Así tenemos:

1. La Jurisdicción penal: Acusando a su autor o autores, si se trata de órganos colegiados, aunque se encuentra en desuso. En el Código Penal (CP) de 1995, el art. 506 incrimina la conducta de la “autoridad o funcionario público que, careciendo de atribuciones para ello, dictare una disposición general o suspendiere su ejecución”. La condena penal implicaría el reconocimiento de delito por falta de competencia y la consiguiente nulidad de pleno derecho de la norma.
2. En segundo lugar, la ilegalidad puede plantearse ante todas las jurisdicciones: Civil, penal, contencioso-administrativa o laboral, por vía de excepción, para pedir su inaplicación al caso concreto que el Tribunal está enjuiciando, basándose en que su aplicación implicaría la desobediencia a una norma de carácter superior: la ley que dicho reglamento ha vulnerado. Así lo establece la LOPJ. También los funcionarios deben inaplicar los reglamentos ilegales, aunque esta “desobediencia” pone en riesgo el principio de jerarquía que les obliga a acatar órdenes de la Administración, pues los funcionarios no tienen garantizada su independencia como los jueces.
3. En tercer lugar, los reglamentos pueden ser combatidos por la vía específica del Derecho Administrativo: A través de la mal llamada acción de nulidad, que es una anulación administrativa “ex officio” o a instancia de parte. La Ley 39/15 limita la declaración de nulidad a los actos administrativos, con exclusión de los reglamentos, si bien la Administración autora del reglamento, previo dictamen favorable del Consejo de Estado (u órgano equivalente de la CCAA), podrá declarar la nulidad de las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución u otras disposiciones de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan retroactividad de disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos individuales.
4. El recurso directo es la técnica más importante para el control de los reglamentos ilegales: Mediante la impugnación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, solicitando su anulación, sin que sea necesaria la interposición de un previo recurso administrativo. Los efectos de la invalidez son la nulidad de pleno derecho, dadas las graves consecuencias que produce la aplicación del reglamento ilegal. La consecuencia más importante es la imprescriptibilidad de la acción para recurrir contra los reglamentos ilegales y la imposibilidad de su convalidación; sin embargo, estos efectos radicales no se compaginan con el mantenimiento de la validez de los actos dictados en aplicación del reglamento: “las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente” (art. 73 LJCA).

6. La Ley y sus clases: Ley Orgánica y Ley Ordinaria

La Ley es la norma de origen parlamentario, subordinada a la Constitución, irresistible e indiscutible para jueces, funcionarios y ciudadanos. Esta irresistibilidad se explica porque emanan del órgano en que radica la soberanía popular. Posteriormente a la CE de 1978 aparecen otros poderes públicos con capacidad legislativa: Gobierno, CCAA y, dentro del Parlamento, las cosas se complican con la aparición de dos clases de leyes: ordinarias y orgánicas, y otras especialidades: paccionadas y las refrendadas.

• Leyes ordinarias: Se aprueban por el procedimiento habitual y mayoría simple.
• Leyes Orgánicas: Requieren un quórum especialmente reforzado en el Congreso, ninguna mayoría especial en el trámite ante el Senado. “Son las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución” (art. 81.2 CE).

Es más rígida en su procedimiento y podría regular materias ajenas a la reserva; esto no significaría que fuera inconstitucional. Dicha materia ajena, aunque esté regulada por LO, tendría que modificarse por ley ordinaria. Es la tesis sostenida por el TC para evitar que un Gobierno con mayoría parlamentaria pueda petrificar de forma abusiva una materia concreta que no corresponde a reserva de LO, ya que se impedirían las reformas.

Como formas especiales de leyes parlamentarias:

• Leyes refrendadas: Las sometidas a referéndum.
• Leyes Paccionadas: Las pactadas entre el Gobierno y las CCAA (v.gr. LO de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra). Esta modalidad contradice la naturaleza soberana y unilateral del procedimiento legislativo.
• Leyes de Bases: Mediante las cuales las Cortes pueden realizar delegaciones en el Gobierno para formar textos articulados que posteriormente serán publicados bajo el título de Decretos Legislativos. Constituye un texto en el que se precisa el objeto y alcance de la delegación, los criterios y principios, las grandes líneas que el Gobierno ha de seguir en el ejercicio de la delegación.
• Leyes Autonómicas: Normas aprobadas en las Asambleas legislativas de las CCAA en las materias que tienen atribuidas y cuyo rango reconoce la Constitución, la cual atribuye al TC el control de su constitucionalidad. Están subordinadas, además, a sus respectivos Estatutos de Autonomía (y no a todas las leyes estatales: principio de competencia).

7. Otras Fuentes del Derecho Administrativo

7.1. La Costumbre

El Derecho Administrativo es fundamentalmente positivista, integrado por normas escritas de origen burocrático y producto de una actividad reflexiva, no puede menos que ofrecer resistencia a la admisión de la costumbre como fuente jurídica, caracterizada por dos elementos de origen social o popular:

• Uso o comportamiento reiterado y uniforme.
• Convicción de su obligatoriedad jurídica.

El CC reconoce la costumbre como fuente de derecho; sin embargo, se le reconoce un valor limitado de fuente del Derecho Administrativo. Se admite la costumbre secundum legem, incluyendo en este término todas las normas escritas, y se rechaza contra legem. La propia legislación administrativa invoca la costumbre, aunque limitadamente, para regular materias como:

• El régimen municipal del Concejo abierto, cuya Asamblea vecinal (órgano fundamental) regirá su funcionamiento por “usos, costumbres y tradiciones” (art. 29 Ley de Bases de Régimen Local).
• El régimen de entidades conocidas como: Mancomunidades o Comunidades de Tierra o de Villa y Tierra, Reales Señoríos, Comunidades de Pastos, etc.
• El régimen de aprovechamiento y disfrute de los bienes comunales.
• El régimen de determinados tipos de caza o los criterios para determinar la propiedad de las piezas.
• Por último, remisión de la legislación de aguas a normas consuetudinarias en lo referente a organización y funcionamiento de los Jurados y Tribunales de riego.

7.2. Los Principios Generales del Derecho Español

Según el art. 1.4 del CC, “los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”. Además, el Derecho Administrativo español cuenta con un reconocimiento de esa fuente en la Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956. Mientras que en Inglaterra y Francia esos principios han sido formulados por la jurisprudencia, en España ha sido el legislador el que les ha dado vida, positivizándolos. Esto ha sido así porque nuestro Derecho Administrativo poco o nada debe en su creación y desarrollo a la labor del Consejo de Estado o de los Tribunales Contencioso-Administrativos. Dicho legislador actuó animado por una doctrina científica muy pendiente del Derecho comparado. Esa importación masiva de PGD comienza con:

1. Ley de Expropiación Forzosa (1954): incorporó el principio de responsabilidad de las AA.PP., y con ella se inicia una serie de leyes.
2. Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (1956).
3. Régimen Jurídico de la Administración del Estado y de Procedimiento Administrativo.

Por estas leyes (2 y 3) y otras de rango fundamental, se incorporan a nuestro Derecho todas las reglas que consagran derechos y libertades fundamentales o PGD en otros ordenamientos. La propia CE regula desde los derechos fundamentales y libertades públicas hasta los principios generales más típicamente administrativos, como son: el principio de irretroactividad (art. 9), de igualdad, mérito y capacidad para el acceso a las funciones y empleos públicos, de responsabilidad patrimonial de las AA.PP., o de regularidad y continuidad del funcionamiento de los servicios públicos (mantenimiento de los servicios esenciales como un límite al ejercicio del derecho de huelga); el principio de buena fe (limitando el poder para ejercerlo de forma razonable); el principio de la interdicción de la arbitrariedad en el ejercicio del poder (prohíbe toda situación de indefensión e impone la objetividad como regla de la actuación administrativa).

8. Las normas del gobierno con fuerza de Ley

Aparte de su dominio sobre el procedimiento legislativo ordinario, el Gobierno tiene formalmente atribuida, al margen y además de su potestad reglamentaria, la facultad de dictar normas con rango de ley con las fórmulas: decretos-leyes y decretos legislativos.

8.1. El Decreto-ley

Son llamados así porque emanan del Gobierno; su rango formal es el propio de la ley. También es utilizable por los gobiernos de las CCAA (STC de 14 de mayo de 2015, ante el silencio normativo). Su existencia se justificó inicialmente en la concurrencia de circunstancias excepcionales (I Guerra Mundial), para pasar a legitimarse después en función de la simple urgencia y como alternancia forzada por la lentitud del trabajo parlamentario.

Condiciones:

1. Que el Gobierno entienda que está ante un “caso de extraordinaria y urgente necesidad”.
2. Que la regulación pretendida no afecte “al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades regulados en el Título I, al régimen de las CCAA, ni al derecho electoral general”.
3. Deberá ser ratificado por el Congreso (sin intervención del Senado): sometido a debate y votación en el plazo de 30 días siguientes a su promulgación, debiéndose pronunciar sobre su convalidación o derogación. Para ello, el reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario.

8.2. Los Decretos Legislativos: Textos Articulados y Textos Refundidos

La segunda técnica que permite al Gobierno aprobar normas con rango de ley. Según el art. 85 CE, “las disposiciones del Gobierno que contengan legislación delegada recibirán el título de decretos legislativos”. Para que tenga valor y fuerza de ley se requiere una previsión anticipada y aceptación del Parlamento, pues sin ella no será más que un reglamento. Las leyes contenidas en esa previsión se denominan leyes de delegación o de autorización, dando lugar a:

• Texto articulado: El Parlamento delega en el Gobierno la facultad de desarrollar con fuerza de ley los principios contenidos en una ley de bases.
• Texto refundido: El Parlamento autoriza al Gobierno para refundir el contenido de otras leyes en una única norma.

9. Principios Ordenadores de las Fuentes del Derecho

Existen unas normas, sobre las mismas fuentes, relativas a ordenarlas y jerarquizarlas, asignando a cada una su posición o valor dentro del sistema. Dicha función la cumplen los siguientes principios:

• Principio de Jerarquía: Según el cual, una fuente o norma prevalece sobre otra en función del rango de la autoridad o del órgano del que emanan (CE, art. 9.3). También el CC: “carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior”. Al servicio de dicha ordenación formal está la distinta denominación:
  • Ley: para las aprobadas por las Cortes.
  • Real Decreto-ley y Real Decreto Legislativo: dictadas por el Gobierno.
  • Real Decreto: normas y actos del Presidente del Gobierno y del Consejo de Ministros.

  La ordenación vertical según el principio de jerarquía supone una estricta subordinación entre ellas: una norma superior siempre deroga a una inferior (fuerza activa) y la inferior es nula cuando contradice a una superior (fuerza pasiva).

• Principio de Competencia, o de distribución de materias: Es complementario del principio de jerarquía. Implica que se atribuye a un órgano la potestad de regular determinadas materias o dictar un tipo de normas con exclusión de los demás. Esto explica la vigencia de ordenamientos o subsistemas jurídicos al margen del principio de jerarquía: Cámaras legislativas (reglamentos parlamentarios), Colegios profesionales (estatutos), de las CCAA (leyes y reglamentos autonómicos) o de las Corporaciones locales (reglamentos y bandos municipales). Este principio supone:
  • Positivamente: una protección singular de las normas frente a las demás del sistema normativo, las cuales solo se pueden modificar o derogar por órganos de la misma competencia o por otra de igual naturaleza o por procedimientos propios.