1. LA FILOSOFÍA DEL DERECHO COMO SABER JURÍDICO. RELACIÓN CON LAS CIENCIAS JURÍDICAS
La actividad del
Jurista no se dirige solo a una función crítica de la experiencia jurídica,
Sino que también se encamina a la explicitación, interpretación y
Sistematización de los materiales normativos del Derecho positivo. A este
Objeto se le denomina jurisprudencia y constituye, por excelencia, la forma de
Aproximación científica al derecho.
Tras
El fracaso de los intentos de elaborar una Ciencia jurídica siguiendo el modelo
De las ciencias de la naturaleza, la Ciencia jurídica ha tenido que perfilar los
Rasgos de su cientificidad. Kirchamann cree que la inestabilidad y la falta de
Exactitud del objeto de la jurisprudencia es incompatible con la cientificidad,
Pero, la amplia literatura que se forjó a partir de su crítica, ha hecho que el
Sentido del término ciencia sea matizadocuando se proyecta al Derecho. Pero no se partíó de una consideración de
Conjunto del problema de la Ciencia del Derecho, por lo que el objetivo
Aclaratorio sólo se ha alcanzado parcialmente.Así, la labor del jurista en este sentido puede revestir diversas
Modalidades, según que su atención se centre sobre un sistema de Derecho actual
O pretérito, o sobre la comparación entre varios sistemas diferentes coetáneos,
O sobre los hechos sociales de la experiencia generadora del Derecho. En estos
Casos, la actividad del jurista se dirige a desentrañar el sentido y el alcance
Del Derecho como realidad empírica. Por ello puede hablarse de una unidad de la
Ciencia jurídica si se considera el fenómeno jurídico como un hecho y de una
Pluralidad de la Ciencia jurídica, por cuanto, tal consideración asume,
Respectivamente, el carácter de una Dogmática, una historia, una comparación
Del Derecho y una Sociología.Por
Ciencia jurídica strictu sensu solamente se venía entendiendo la Dogmática
Jurídica, pues se consideraba que la Historia del Derecho y la Sociología no
Formaban parte de ella, proyección que ha de ser rechazada desde la perspectiva
De una Filosofía de la experiencia jurídica. Lo mismo pasa con el planteamiento
Que concibe la Filosofía jurídica como una filosofía regional pues se intenta
Con ello separar la Historia y laSociología
Del Derecho. Este intento, desconoce que la Filosofía, la Sociología y la
Historia forman parte de la experiencia jurídica, no se trata de una proyección
Externa.Siendo la Dogmática, la
Historia, la Sociología y la Comparación jurídica formas de la Ciencia
Jurídica, cada una de ellas suponen otras modalidades de la proyección del
Atributo de la cientificidad al fenómeno jurídico.Así, en el ámbito del conocimiento social, suelen considerarse
Como caracteres determinantes de su cientificidad los siguientes rasgos:
1.objetividad: pues el conocimiento
Social fundamenta su cientificidad en la lucha por la eliminación de la arbitrariedad
En el campo del saber.
2.verificabilidad
De los datos objeto del conocimiento social: pues deben ser susceptibles de
Comprobación empírica.
3.Previsibilidad:
Ya que el conocimiento social debe ser susceptible de avanzar hipótesis sobre
El desenvolvimiento futuro de los fenómenos sociales.
4.Sistematización: ya que todo conocimiento científico debe
Estructurarse determinando su orden.
5.estabilidad:
Pues su conocimiento aspira a conseguir el máximo de firmeza y certidumbre
Consentido en cada caso.Pues bien,
Cada una de las Ciencias jurídicas del derecho participa en cierta medida en
Estos caracteres. Así, en la Dogmática y en el Derecho Comparado, predominan
Las notas 1,2 y4: objetividad, verificabilidad, y sistematización. En la
Ciencia jurídica histórica adquiere importancia relevante: la previsibilidad,
Que aquí procede de la experiencia del pasado. Pero, estas peculiaridades no
Agotan el significado de cada una de estas ciencias, sino que hay que
Relacionarlas con la Filosofía del Derecho para perfilar mejor sus caracteres.
2. FILOSOFÍA DEL DERECHO, DOGMÁTICA JURÍDICA Y TEORÍA DEL DERECHO
Dentro de las cuatro acepciones que pueden
Ser predicadas de la Ciencia del Derecho (dogmática, historia, sociología y
Comparación jurídica), la Dogmática jurídica aparece como un estudio
Sistemático de las fuentes e instituciones jurídicas, de las proposiciones
Aisladas y en conexión con las restantes normas configuradoras de un
Ordenamiento jurídico positivo. Los significados principales que el término
Dogmática jurídica puedeasumir son tres: 1,elaboración conceptual sistemática de las
Normas jurídicas mediante procedimientos lógico-formales. 2,principios y medios
Empleados para la construcción de ese sistema. 3,conjunto de dogmas, esto es,
De conceptos que los estudiosos del Derecho público y privado adoptan y los
Métodos que determinan su ámbito. El origen de la Dogmática jurídica se sitúa
En el último siglo de la República romana. El significado jurídico de la
Dogmática se halla muy cerca de la acepción teológica de este vocablo. Así,
Para el teólogo, el dogma es una vedad contenida en las fuentes de la
Revelación divina y, para el jurista, es una vedad contenida en el conjunto de
Imperativos que proceden de las fuentes del Derecho. En nuestros días estamos asistiendo a una
Profunda crisis de la dogmática en su pretensión de formular un sistema de
Conceptos rígidos e inmutables pues la ciencia jurídica renovada registra, con
El fin de la vieja Dogmática, el nacimiento de una problemática nueva. Así, la
Dogmática no puede ser entendida como una ciencia independiente de los factores
Históricos, culturales y sociales, ya que sólo puede ser valorada y entendida
Como problema de la Filosofía del Derecho. La Ciencia del Derecho no puede ser
Un deber puro, ya que la Dogmática es parte de la experiencia jurídica. Por
Otra parte, la investigación filosófica, en cuanto dirigida a captar esa
Experiencia, no puede divergir de la Ciencia jurídica pues cualquier Ciencia
Jurídica presupone una filosofía, es decir, un estudio de la experiencia
Jurídica en sentido amplio. Actualmente,
La Dogmática, mantiene una labor racionalizadora del sistema, es decir,
Establece una distinción, pero, al mismo tiempo, un nexo entre los juicios
Descriptivos sobre el sistema de legalidad (en principio neutros a los valores)
Y las consideraciones crítico-valorativas sobre la adecuación de la legalidad a
Los criterios vigentes de legitimidad. Sin embargo, la tesis del sociólogo
Alemán Niklas Luhmann, resumida por Pérez Luño, dice lo siguiente: 1.La
Dogmática no implica una reducción, sino más bien una ampliación de la libertad
Del intérprete y aplicador del Derecho y, con ello, fomenta una cierta dosis de
Inseguridad hasta los límites soportables por el sistema. 2.Pero al mismo tiempo,
Entraña una reducción de las facultades del operador jurídico y de la
Inseguridad, al exigir la aceptación de puntos de partida innegables para las
Sucesivas cadenas de argumentación, al establecer unas constantes, a través de
La elaboración conceptual, para la decisión de casos similares, y al vetar
Cualquier fundamentación del razonamiento jurídico en base a sus efectos
(argumentación desde el resultado). 3.Por último, establece una distinción
Entre la justicia, como expresión de las demandas y aspiraciones sociales, y la
Dogmática, encaminada a hacer operativas esas demandas y aspiraciones en el
Interior del sistema. Según Pérez Luño, la tesis de Luhmann sobre la Dogmática
Presenta algunos aspectos confusos y contradictorios cuya crítica puede sintetizarse
Diciendo que su definición no es satisfactoria desde el plano lexical o
Explicativo, porque no refleja los usos lingüísticos con los que emplea el
Término Dogmática en la experiencia jurídica, ni lo es en el estipulativo,
Porque su planteamiento no contribuye a sustraer a la Dogmática de los motivos
Que la llevaron a su crisis. La teoría General del Derecho es la disciplina
Dirigida a la determinación y sistematización de los conceptos jurídicos
Fundamentales del Derecho positivo. Surgíó como alternativa del positivismo
Jurídico a la Filosofía del Derecho. La idea de generalidad que da nombre a
Esta teoría puede entenderse de tres formas distintas: 1.Como deducción de los
Principios o categorías comunes a las distintas ramas de un ordenamiento
Jurídico. 2. Como análisis y comparación de principios, normas e instituciones
De diversos ordenamientos jurídicos, 3.Como elaboración apriorística de
Aquellos principios y caracteres que se presuponen comunes a cualquier Derecho
Positivo. La nota común a estas concepciones es su carácter formal y
Conceptualista pues centra su interés en la estructura lógica de las normas e
Instituciones, más que en su contenido o función. La actual teoría del derecho
Se amplía con más visiones pues amplia la teorización jurídica con indagaciones
Sociológicas, antropológicas, lingüísticas, lógicas e incluso tecnológicas.
También se distancia de la Dogmática jurídica pues se inspira en las teorías
Críticas del Derecho ya que propugna la revisión crítica de los postulados
Normativos del legislador y de las instituciones.
3. FILOSOFÍA DEL DERECHO Y SOCIOLOGÍA JURÍDICA:
La Ciencia del
Derecho se interroga también por cómo las normas jurídicas contribuyen a la
Formación y fines de las instituciones jurídicas, pero también por las
Relaciones sociales reguladas por el ordenamiento jurídico.A estas preguntas responde la Sociología del Derecho pues, toma
Como punto de partida la idea de que el Derecho es un fenómeno social. En las
Obras de Comte, el primero en usar el término sociología, el Derecho es un
Fenómeno social y debía ser estudiado por la Sociología. Pero esta concepción
De la Sociología entró en crisis pues, consciente de sus propias limitaciones,
Renunció al proyecto de encerrar en una sola ley universal el sentido del
Devenir social.El objeto principal
De la Sociología del Derecho es la descripción de los contenidos positivos de
La experiencia jurídica. A la vez, pone en relación las conductas efectivas y
Las instituciones con otros fenómenos sociales, investigando las causas de su
Génesis, de su desarrollo y de su crisis. Asimismo, en cuanto estudia las
Normas positivas y las instituciones se proyecta sobre el mismo objeto que la
Dogmática, es decir, a lasistematización
De esos materiales, por lo que existe un flujo recíproco entre ambas
Disciplinas, pues si la Dogmática realiza una tarea de formalización de la
Experiencia social, sirviéndose de las aportaciones sociológicas, también
Suministra los sistemas conceptuales y las sistematizaciones normativas de las
Que la Sociología no puede prescindir. Pero la Sociología también se ocupa de
Las conductas efectivas en masa y,en
Cuanto que éstas son formas de la experiencia, debe poseer un criterio que sólo
La Filosofía del Derecho puede suministrarle, lo que no impide que los
Materiales obtenidos en la investigación sociológica sirvan luego a la
Filosofía del Derecho para la más sólida fundamentación de su análisis.Las investigaciones
Sociológico-jurídicas muestran actualmente dos campos de estudio: el análisis
Sociológico de la jurisprudencia y el método sociológico y antiformalismo
Jurídico.
3.1. El análisis sociológico De la jurisprudencia
En los países anglosajones, especialmente en los
EEUU, la tesis del Juez Holmes de que el derecho no es lógica, sino
Experiencia, y el entendimiento de esa experiencia como práctica de los
Tribunales, condujo a promover el estudio sociológico de la función judicial,
Cuyo principal objetivo era la averiguación de las motivaciones éticas y
Políticas que influyen en las decisiones judiciales, y se partía para ello del
Análisis cuantitativo de ese comportamiento judicial con la intención de
Reducir a un pequeño número de variables el conjunto de elementos que
Condicionan el comportamiento judicial. Pero la fijación temática de la
Doctrina jurídica norteamericana por la incidencia de los valores
ético-políticos en las decisiones judiciales, rebasa el ámbito de la Sociología
Del derecho pues afecta a todos los aspectos de la teoría jurídica, por
Ejemplo, a las distintas teorías sobre el significado de los valores
Fundamentales a que apelan los jueces en sus argumentaciones (John H. Ely), o
La consideración de que los jueces no apelan únicamente a sus convicciones
Personales, somo si fueran legisladores, para decidir casos constitucionales
(Dworkin). Por otra parte, el interés por el análisis sociológico del aparato
Judicial, especialmente en lo que se refiere a la ideología política de los
Jueces, no puede circunscribirse al ámbito jurídico norteamericano, ni siquiera
A los sistemas del Common law, pues en la Europa continental se han hecho
Valiosas aportaciones entre las que cabe citar la obra de Hubert Schorn cuando
Realiza un testimonio de las presiones y amenazas que supuso el Nazismo para la
Judicatura alemana. Hitler vio en los jueces, en cuanto custodios de los
Principios del Estado de Derecho y de los derechos de la persona, un obstáculo
Para sus proyectos políticos. En España podemos citar a Francisco José Bastida,
Que realizó un estudio sobre la actitud ideológica de nuestro Tribunal Supremo
En la etapa del franquismo, y a Carlos Pérez Ruiz, quien realizó una exposición
Sobre las argumentaciones morales de dicho Tribunal en aquella época de
Dictadura. Sin embargo, el análisis de las sentencias judiciales en nuestro
País se hace para comprender la interpretación que éstos hacen de la ley y no
Para conocer la ley existente sin más.
3.2. Método sociológico y antiformalismo jurídico
En los sistemas del Common Law, la relevancia de la jurisprudencia como fuente del derecho contribuyó a Incentivar el estudio del comportamiento de los jueces y, por lo tanto, a Obtener una visión del Derecho menos circunscrita a la norma legal, esto es, Menos formalista. Así, la difusión del sociologismo, además de una revuelta Contra el formalismo, supuso una alternativa al modelo de jurista dogmático. El Método dogmático fue incriminado de falta de cientificidad pues al centrarse en El conocimiento y elaboración de las normas formales, resultaba insuficiente Para explicar el comportamiento efectivo de los operadores jurídicos, Distorsionando así la realidad práctica del derecho y su conocimiento teórico. De ahí que deba ser reemplazado por un análisis sociológico que permita Identificar los actos y hechos jurídicamente relevantes y, en consecuencia, Prever el comportamiento de los jueces. Esta perspectiva permite captar, tanto La interacción Derecho/sociedad, como los factores que inciden en la evolución Del derecho, contribuyendo al influjo de las exigencias sociales en la Actividad de los operadores jurídicos, a la eficacia social de las normas y a Aclarar la funcionalidad del Derecho como instrumento dirigido a satisfacer, Redefinir o controlar las aspiraciones de la sociedad. Llegados a este punto, Resulta relevante la Introducción a la Sociología del Derecho de Cotterrell, pues En su obra realiza un importante trabajo de síntesis, sistematización y balance General de los resultados obtenidos y de los problemas pendientes en esta Parcela. Según este autor, el concepto de Sociología del Derecho depende del Método que se asuma y del concepto que se tenga del Derecho y distingue tres Caracterizaciones sociológicas básicas del Derecho: a) la estatal coercitiva, Que concibe el derecho como un orden de mandatos procedentes del poder del Estado, y que se hacen valer mediante el monopolio del uso de la fuerza. El Principal problema aquí es que deja indeterminado el concepto del Derecho hasta Que se establezca el de Estado. B)la pluralista, según la cual el derecho es la Expresión de las diversas formas de vida social, que corre el riesgo de Disolver el Derecho en categorías vagas como Derecho viviente. C)la Institucional, punto de mediación de las anteriores, que entiende el Derecho Como un conjunto de normas, básicamente estatales (no exclusivamente), que son Interpretadas desde parámetros institucionales, lo que permite matizar el Reconocimiento de la primacía del Derecho con la aceptación presupuestos de Pluralismo jurídico, pues la doctrina se construye en la acción social (manifestada a través de conflictos sociales o políticos), de la práctica de Los jueces y de los abogados y de la invocación por los ciudadanos en favor de Sus intereses. Por lo tanto, la doctrina, desde un análisis sociológico, sólo Adquiere sentido en relación con las condiciones sociales en que se desarrolla, Interpreta y aplica. La aproximación sociológico-jurídica auspiciada por Cotterrell se despliega a través del análisis de tres cuestiones nodales: La Eficacia del Derecho, como instrumento de cambio social; su función como Mecanismo de integración y cohesión de la sociedad, y; su relevancia como Manifestación simbólica del poder. Pero también indaga los factores que Condicionan la aceptación social del derecho, planteando así las tensiones Entre dicotomía legalidad/legitimidad. Las diversas concepciones sociológicas Del derecho potencian distintas ópticas que a su vez se corresponden con los Tres grupos institucionales típicos del Derecho occidental contemporáneo: las Normas/doctrina, que se corresponden con el profesionalismo (jurista); los Procedimientos, que se corresponden con la adjudicación (tribunales); y las Sanciones, que se corresponden con la ejecución (administración/policía).