La Protección Diplomática y la Solución Pacífica de Controversias en el Derecho Internacional

LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA

11.1.- Concepto y naturaleza

a) Concepto

La protección diplomática ha sido definida como “la acción de un Gobierno ante otro Gobierno extranjero para reclamar respecto de sus nacionales, o, excepcionalmente, de otras personas, el respeto al Derecho Internacional o para obtener ciertas ventajas a su favor”.

Desde otro punto de vista se entiende por protección diplomática “la puesta en movimiento por el Estado de la acción diplomática o de la acción judicial internacional en razón de los daños sufridos por sus nacionales en el extranjero”.

Ambas definiciones no recogen la evolución en materia de subjetividad internacional relativa a las organizaciones internacionales. Por tanto la definición hubo de ser ampliada entendiéndose por protección diplomática la acción que ejerce un sujeto del Derecho Internacional, de estructura estatal o no, respecto a otro sujeto de Derecho Internacional a favor de ciertos individuos que tienen ligámenes determinados con él.

La protección diplomática puede ser ejercitada con la triple finalidad de:

Prevenir la violación de normas internacionales relativas a extranjeros.
Hacer cesar una actividad de carácter ilícito.
Obtener una reparación.

No debe confundirse la protección diplomática con la protección o asistencia que el Estado ejerce a favor de sus nacionales mediante consulados en el extranjero llamada tradicionalmente protección o asistencia consular.

b) Naturaleza jurídica

El derecho de protección diplomática pertenece al sujeto de Derecho Internacional. Mediante la protección diplomática el Estado ejerce un derecho propio y no un derecho del ciudadano o nacional suyo. Una vez que el Estado inicia la protección, la persona física o jurídica no está legitimada para renunciar a la acción emprendida, o para hacer desistir al Estado de una acción empleada:

La renuncia a la protección es negada por la mayoría de la doctrina. La cuestión se planteó más agudamente por la práctica de los países de América Latina conocida como CLÁUSULA CALVO: Según ella se incluía en los contratos celebrados con extranjeros una cláusula por la que las empresas y ciudadanos extranjeros declaraban que consentían expresamente el ser equiparados a los nacionales a efectos de reclamaciones y de acciones judiciales y renunciaban a cualquier trato, prerrogativa o facultad que le correspondiese por su condición de extranjero, incluida entre ellas la protección diplomática.

La razón capital para negar efectos jurídicos a dicha cláusula hay que buscarla en el hecho de que se trata de un derecho del Estado y no del particular. Es este motivo –el ser un derecho del Estado y no del particular- el que permite que el Estado sí pueda renunciar convencionalmente al ejercicio futuro de la protección diplomática en los casos previstos en el tratado en cuestión.

Cuestión distinta es la relativa a sí existe por parte del Estado un deber de ejercer la protección diplomática. No existe ninguna norma de Derecho Internacional que obligue al Estado a dicho ejercicio. Para el Derecho Internacional es una competencia puramente discrecional.

Se plantea la posible indefensión del particular perjudicado en el caso de que el Estado decida no ejercer la protección diplomática. La jurisprudencia del T.C. determina el derecho a una indemnización a favor del particular que visto lesionados sus derechos en ausencia de medidas adecuadas de los poderes públicos, incluida la protección diplomática, cuando se verificara el nexo causal entre la ausencia de su ejercicio y la lesión al particular.

11.2.- Condiciones de ejercicio

Para que la protección diplomática pueda ser ejercida se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

Nacionalidad de la reclamación
El agotamiento de los recursos internos
La conducta correcta de la persona en cuyo favor se ejerce la protección (manos limpias).

11.3.- La nacionalidad de la reclamación

Cabe el ejercicio de la protección diplomática por un Estado cuando el agraviado sea nacional suyo, o cuando no lo sea siempre que existan acuerdos particulares. De todas formas el supuesto normal es el de la nacionalidad, es decir, es posible la protección cuando el Estado pueda reivindicar a la persona como sujeto propio. Esta cuestión plantea diversos problemas:

1. Cuestiones generales:

Éstas se refieren a los casos de doble nacionalidad y al de la continuidad de la nacionalidad a efectos de la reclamación.

Casos de doble nacionalidad: Un Estado no puede proteger a una persona que tenga también la nacionalidad del Estado frente al que se reclama. En los demás casos se sigue el criterio de la nacionalidad efectiva (se considera como más autorizado para ejercer la protección, el Estado con el que el individuo mantiene unos ligámenes más estrechos).
Continuidad de la nacionalidad: Es decir, en qué momento o momentos ha de existir el vínculo entre el Estado y la persona para fundamentar la protección. Tesis más generalizada: la persona debe estar en posesión de la nacionalidad del Estado reclamante, tanto en el momento de la presentación de la reclamación, como en el que se produjo el hecho que motivo la demanda. Esta rigidez se ve paliada en el caso de cambio de nacionalidad debido a motivos ajenos a la persona en cuyo favor se ejercita la protección (anexión territorial o independencia de un nuevo Estado).

2. El criterio de la efectividad en la nacionalidad de las personas físicas:

En la mayoría de los casos la nacionalidad de las personas físicas no planteara problemas. En el caso de que estos surgieran, el criterio de la efectividad de la nacionalidad seria decisivo en una controversia internacional.

3. La nacionalidad de las personas jurídicas:

Diversidad de criterios en los que se basan para la determinación de la nacionalidad, tales como el lugar de constitución, el lugar de explotación, el domicilio social y el del país que autoriza la constitución. También existen otros criterios, pero el criterio más comúnmente aceptado es el del lugar de constitución, que coincide generalmente con el domicilio social.

4. La protección de los accionistas de las Sociedades:

Un problema especial es el relativo a sí es Estado del cual son nacionales los accionistas de una Sociedad que tiene una nacionalidad distinta a la de estos, puede ejercer el derecho de protección diplomática respecto de un Estado que haya infligido danos a la Sociedad.

Un estudio superficial de la practica diplomática y de la jurisprudencia arbitral nos podría llevar a la conclusión de que la protección diplomática de los accionistas de una sociedad extranjera pudiera estar admitida en el DI. Un estudio más profundo nos pone de manifiesto lo siguiente:

Que las indemnizaciones en beneficio de accionistas se ha conseguido normalmente por los Estados vencedores en los Tratados de Paz.
Existe jurisprudencia arbitral favorable a reparar los danos causados a socios o accionistas de sociedades extranjeras a petición del Estado nacional distinto al de la Sociedad, pero dichos precedentes obedecieron a circunstancias especiales, por lo que no se pueden extraer consecuencias a la ligera sobre la protección de accionistas.

De lo anterior no podemos deducir que la protección de accionistas por el Estado nacional de estos no está admitida en DI. Hay supuestos en que dicha protección es posible y son fundamentalmente los siguientes:

Cuando los accionistas hayan sido lesionados en sus propios derechos en cuanto accionistas de una sociedad.
En el caso de que la Sociedad haya dejado de existir.

11.4.- La regla del agotamiento de los recursos internos

Es otra de las condiciones que deben cumplirse para el ejercicio de la protección diplomática por la vía judicial. Esta regla consiste en que sean utilizados directamente por el individuo lesionado o, en su nombre, todos los recursos judiciales y administrativos que la legislación del Estado autor del acto origen de la reclamación ponga a disposición de los particulares.

Para que se consideren agotados los recursos internos basta con que se haya sometido la esencia de la demanda y que se haya perseverado tan lejos como lo permitan las leyes y los procedimientos locales.

La regla del agotamiento tiene varias excepciones:

Cuando el Estado contra el que se reclama haya renunciado expresamente a que se agoten los recursos internos.
Cuando no estén previstos en la legislación interna los oportunos recursos.
Cuando los Tribunales internos no tiene competencia para conocer una acción que se intente ante ello.
No es necesario recurrir una vez más a los Tribunales internos si el resultado debe ser la repetición de una decisión ya dada.
Cuando la decisión es tomada por una autoridad gubernamental contra la cual no hay remedios adecuados previstos en la legislación interna.
Tampoco es necesaria esta regla en los casos de retrasos injustificados en la administración de justicia por los Tribunales, o cuando estos no dicten su sentencia en un plazo razonable.

En definitiva, el particular o sus familiares, deben agotar los recursos administrativos y judiciales que sean normales y habituales en el Estado que supuestamente ha cometido el ilícito.

Para mantener que los procedimientos internacionales son admisibles, el Estado demandado debe probar la existencia de los recursos que no han sido utilizados. Si el Estado demandado consigue probar su afirmación será el Estado demandante quien tendrá que demostrar que los recursos alegados habían sido agotados sin tener éxito, o en su caso, que no era necesario agotarlos por incurrir en una de las excepciones al ser inaccesibles o ineficaces.

Lección 15.- La solución pacífica de las controversias

-Obligación de solución pacífica de controversias y libertad de elección de los medios de solución

a) Ideas generales

En las relaciones entre Estados y entre Sujetos Internacionales, se presentan frecuentemente situaciones de crisis, provocadas por factores económicos, sociales, políticos, territoriales, etc. En estas crisis internacionales se distinguen tres momentos principales:

Un momento inicial llamado SITUACIÓN, en que la crisis aún no ha surgido, pero está latente.
El paso siguiente, llamado CONFLICTO supone que emerge ya la divergencia entre sujetos de DI, la cual puede suponer que un sujeto actúe contra el otro.
Y finalmente el tercer momento conocido como CONTROVERSIA o DIFERENCIA, en el cual una de las partes hace valer frente a la las otra pretensiones opuestas, o bien, que una de estas partes pretende de la otra una pretensión a la que esta última no se somete.

Estos tres momentos no tienen que darse siempre de forma necesaria, ya que el arreglo pacífico puede actuar en cualquiera de los tres momentos, evitando el nacimiento o prolongación del conflicto.

b) Concepto de diferencia

En la jurisprudencia internacional encontramos un concepto de diferencia muy amplio y comprensivo. El TPJI la definió de forma siguiente:

“Una diferencia es un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una contradicción de tesis jurídicas o de intereses entre dos personas”.

Esta definición puede adaptarse a las diferencias regidas por el DI, teniendo en cuenta unos puntos:

Las personas a qué se refiere tienen que ser sujetos del Ordenamiento Internacional (Estados, OOII, etc.)
La diferencia supone una discrepancia entre las partes, no sólo de cuestiones jurídicas, sino también de cuestiones de hecho, tales como límites entre dos Estados, el trazado de un punto concreto de la frontera…
Para que exista una diferencia internacional, la misma tiene que haber sido fijada entre las partes mediante conversaciones directas, actos unilaterales, o cualquier medio que delimite su contenido y que objetivamente sea identificable.

En una concepción más estricta, la diferencia surge cuando un sujeto internacional hace valer ante otro una reclamación concreta basada en un incumplimiento de una obligación y la parte a la que va dirigida la rechaza.

El TIJ en una sentencia reciente señaló que para establecer la existencia de una diferencia hay que demostrar que la reclamación de una de las partes se enfrenta al rechazo manifiesto de la otra parte y además, debe determinarse de forma objetiva la existencia de la controversia.

c) Clases de diferencias

Tradicionalmente, la mayoría de la doctrina ha distinguido:

Diferencias jurídicas: las que son susceptibles de ser solucionadas aplicando el derecho vigente.
Diferencias políticas: las basadas en una pretensión cuya solución requiere una modificación del derecho vigente.

Actualmente esta distinción debe ser rechazada ya que toda discrepancia entre Estados, salvo casos excepcionales, reúne a la vez un matiz político y una dimensión jurídica. Se dice que las diferencias entre Estados tienen carácter mixto.

También se ha distinguido entre:

Diferencias jurisdiccionables: cuando existe acuerdo entre las partes para someter la diferencia a arreglo arbitral o judicial.
Diferencias no jurisdiccionables: cuando no existe este acuerdo.

Actualmente ningún sujeto de DI puede ser sometido a un procedimiento de arreglo arbitral o judicial sin su consentimiento.

-La ONU y la solución de controversias

La Carta de las N.U. ha atribuido competencias en esta materia a diversos órganos, pues aunque corresponda al Consejo de Seguridad “la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales (art.24.1)”, también ha previsto la intervención de la Asamblea General, la del Secretario General y la específica de su principal órgano judicial, la C.I.J., a lo que agrega además la posible acción de los organismos o acuerdos regionales.

a) El Consejo de Seguridad

Puede intervenir en cuatro supuestos respecto a cualquier controversia o situación susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad:

Ex officio o por propia iniciativa (art.34)
A iniciativa de un Estado miembro (art.35.1) o incluso no miembro, aunque sólo si se trata de una controversia (art.35.2)
A requerimiento de la Asamblea General (art.11.2 y 3)
A iniciativa del Secretario General (art.99)

En estos casos, el Consejo de Seguridad puede adoptar distintas medidas en el marco del Capítulo VI de la Carta. Inicialmente, puede investigar la situación o controversia, a fin de determinar si su prolongación es susceptible de amenazar la paz y la seguridad internacionales. En segundo término, una vez establecidos los hechos o circunstancias del conflicto, el Consejo puede invitar a las partes a arreglarlo por medios pacíficos, dejándoles en libertad de elegir los medios (art.33.1), pero está facultado para pasar a una acción más directa sobre el arreglo tanto cuando una de las partes no acepta la invitación del Consejo como si, aun aceptando la invitación, no se ponen de acuerdo sobre la elección del procedimiento de arreglo. En tal caso, el Consejo puede recomendar un determinado modo de solución del conflicto.

b) La Asamblea General

Según el artículo 11 de la Carta, posee una competencia general en materia de paz y seguridad internacionales, lo que incluye el arreglo pacífico de los conflictos. Por tanto, cualquier Estado, miembro o no miembro, está autorizado por el artículo 35 para someterle una controversia o situación.

Sin embargo, este órgano posee una doble limitación en sus funciones de arreglo respecto al Consejo de Seguridad. Por un lado, si el Consejo está entendiendo de una controversia o situación, la Asamblea General no hará recomendación alguna sobre la misma, a menos que lo solicite el Consejo. Por otro lado, porque cualquier cuestión con respecto a la cual se requiera acción deberá ser referida por la Asamblea General al Consejo de Seguridad, antes o después de discutirla.

A pesar de ello, dentro de estos límites, la Asamblea General “podrá recomendar medidas para el arreglo pacífico de cualesquiera situaciones, sea cual fuere su origen (art.14)”.

c) El Secretario General

Está facultado para llamar la atención del Consejo de Seguridad “hacia cualquier asunto que en su opinión pueda poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales (art.99)”. Las funciones de este órgano, aun estando subordinadas a la acción del Consejo, se han fortalecido en las últimas décadas, ya que el desarrollo de diversas crisis internacionales ha mostrado que el Secretario General, por su imparcialidad, podía jugar un papel importante como órgano de mediación y buenos oficios, bien directamente o a través de un representante especial.

Se le ha atribuido, además, un carácter preferente en las tareas de determinación de los hechos, bien mediante el envío de una misión especial, o la designación de un representante especial o un grupo de expertos dependiente del Secretario General.

d) Organismos y acuerdos regionales

Por último, el sistema de arreglo de controversias en la Carta se complementa con la participación de los organismos regionales, dado que su artículo 52.2 dispone que los miembros de las N.U. que concluyan acuerdos o constituyan organismos regionales harán todos los esfuerzos posibles para lograr el arreglo pacífico de las controversias de carácter local por medios de tales acuerdos u organismos regionales antes de someterlas al Consejo de Seguridad.

En estos supuestos, existen dos instancias de arreglo. La primera y más inmediata es el organismo regional, al que los miembros deben someter previamente el conflicto, pues si un Estado se dirige directamente a la segunda instancia, el Consejo de Seguridad, éste órgano, tras consultar a las partes, puede reenviarlo a la instancia regional si el conflicto no se ha agravado hasta el punto de producirse el recurso a la fuerza. Sin embargo, en la práctica el Consejo ha adoptado una solución intermedia, ya que aun cuando remita a las partes al arreglo regional, mantiene la cuestión inscrita en su orden del día, lo que le permitiría intervenir de inmediato si el conflicto se agrava o una parte estima que ha fallado el arreglo regional.

– Los medios diplomáticos y los medios jurisdiccionales: Concepto

Tradicionalmente se distinguían entre medios de solución pacíficos y medios no pacíficos. La razón es que hasta fecha reciente el uso de la fuerza era considerado como medio incluso lícito de arreglo. La obligación de resolver las diferencias por medios pacíficos es reciente dentro del D.I. y fue necesaria la llegada a nuestro siglo XX para que quedara configurada. En el Pacto de la Sociedad de Naciones se da un paso en el sentido de limitar la guerra. Así en el art. 12 del mismo se dice:

“Todos los miembros de la sociedad convienen en que, si surge entre ellos una diferencia susceptible de entrañar una ruptura, la someterán al procedimiento de arbitraje o a un arreglo judicial o al examen del Consejo. Convienen, además, que en ningún caso deberán recurrir a la guerra antes de la expiración de un plazo de tres meses después de la decisión arbitral o judicial o del informe del Consejo”.

Otra clasificación de los medios de arreglo distingue:

1) Medios diplomáticos o no jurisdiccionales:

Son aquellos en los que intervienen los órganos normales de las relaciones internacionales: agentes diplomáticos, ministros de Asuntos Exteriores, etc. Se caracterizan porqué no resuelven directamente la diferencia, sino que facilitan la solución mediante el acuerdo entre los Estados interesados. Dentro de los medios diplomáticos encontramos:

Las negociaciones diplomáticas
Los buenos oficios y la mediación
Las comisiones de investigación (investigación internacional)
Las comisiones de conciliación (conciliación internacional)

2) Medios jurídicos o jurisdiccionales:

Suponen que las partes se someten voluntariamente a un órgano judicial, para que solucione la diferencia generalmente sobre la base del Derecho Internacional. La solución se contiene en una sentencia arbitral o judicial vinculante para las partes. Los medios jurídicos son:

El arbitraje
El arreglo judicial

Los sujetos internacionales tienen libertad de elección para solucionar la controversia internacional. Este principio de libre elección de medios es el eje central de la Declaración de Manila sobre el arreglo pacífico de controversias internacionales, aprobada el 1982.

– Los medios diplomáticos

Los medios llamados diplomáticos fueron los primeramente utilizados en el tiempo, especialmente las negociaciones diplomáticas directas, y siguen utilizándose con gran amplitud pese a la institucionalización del arreglo judicial con carácter de permanencia.

a) Las negociaciones diplomáticas

Es el método más antiguo y más utilizado para el arreglo de diferencias. Consiste en el entendimiento directo entre las partes para solucionar una diferencia y llegar a un acuerdo sobre la misma. Esta relación directa se lleva a cabo mediante los servicios diplomáticos normales, o bien en el seno de una Conferencia Internacional. Sus características son:

Inmediatividad: conversaciones directas entre las partes
Rapidez: No se necesitan formalidades especiales
Puede ser realizado con gran discreción, incluso secreto.

Tiene un único límite: Obligación de negociar de buena fe. Estas negociaciones se llevan a cabo por los métodos normales de la diplomacia: conversaciones directas, intercambio de notas diplomáticas, de propuestas, etc., y finalizan mediante declaraciones comunes o acuerdos entre las partes.

Normalmente las negociaciones directas están previstas en los tratados de arreglos de diferencias como un medio previo a la vía arbitral o a la judicial. Pueden coexistir con otros medios de arreglo en una misma controversia.

b) Los buenos oficios y la mediación

Ambos métodos consisten en la intervención en el arreglo de la diferencia de un tercer sujeto internacional (Estado u Organización Internacional), o un grupo de ellos (mediación colectiva). Lo que distingue los buenos oficios de la mediación, es la función del tercero.

1. Los buenos oficios

El tercero se limita a ser un simple intermediario sin formular ninguna solución. Sólo se intenta poner de acuerdo a las partes mediante una intervención discreta.

Ejemplos: La actividad de la URSS en 1965 para favorecer el arreglo pacífico en la diferencia entre India y Pakistán con relación a Cachemira; o la de EEUU respecto de los Acuerdos de Camp David.

Cada vez es más frecuente que el Secretario General de las N.U., o sus representantes, presten sus buenos oficios en las diferentes controversias internacionales.

2. La mediación

El mediador interviene proponiendo una solución, la cual las partes no están obligadas a aceptarla.

Ejemplos: La mediación de Argelia en la controversia entre EEUU e Irán que desembocó en los Acuerdos de Argel; o la desempeñada por Nelson Mandela, antiguo presidente de Sudáfrica, en el conflicto de Burundi en 1999.

Tanto los casos de buenos oficios como los de mediación no son muy frecuentes. No obstante algunas Organizaciones, como la ONU, han utilizado la mediación, pero no siendo la misma Organización la mediadora, sino personas particulares o funcionarios de las mismas.

La mediación puede surgir de la iniciativa de una tercera parte que propone interponerse y cuya oferta es aceptada por las partes en controversia. También puede ser directamente convenida por las propias partes.

c) La investigación internacional

La propuesta de creación de las Comisiones de investigación fue una iniciativa rusa en el seno de la Conferencia de la Haya de 1899.

La misión de las Comisiones de investigación es la de deben establecer la materialidad de los hechos ocurridos, origen de la desavenencia. Existen unas reglas de funcionamiento de las Comisiones:

La investigación tendrá carácter contradictorio
La Comisión puede trasladarse temporalmente a los sitios que crea conveniente como medio de información
Puede solicitar de cualquiera de las partes las explicaciones o informes que considere convenientes.
Las partes se comprometen a procurar a la Comisión todos los medios y facilidades necesarias para que puedan conocer exactamente los hechos.
Las deliberaciones serán secretas.
El informe de la Comisión será firmado por todos sus miembros y leído en sesión pública en presencia de las partes.
El Informe no tiene carácter de sentencia arbitral. Se limita a comprobar los hechos.

La creación de las Comisiones de Investigación tiene carácter voluntario. Las Comisiones de Investigación fueron utilizadas en diversos casos por la Sociedad de Naciones, y más recientemente por la O.N.U. y por el Consejo de Europa, donde se utilizan frecuentemente en el ámbito de la protección de los derechos humanos. Como ha ocurrido recientemente con la Comisión de investigación sobre la utilización de armas químicas en la guerra Irán-Irak en 1987-2003, o sobre los crímenes contra la humanidad cometidos en la ex Yugoslavia en 1902 y en Ruanda en 1994.

d) La conciliación internacional

Puede definirse como “la intervención en el arreglo de una diferencia internacional, de un órgano sin autoridad política propia que, gozando de la confianza de las partes en litigio, está encargado de proponer una solución que no es obligatoria para las partes”.

Las misiones de las Comisiones de Conciliación son triples:

Determinación de los puntos de hecho
Fijación de los puntos de derecho
Informe de la Comisión con una propuesta de solución de la diferencia

Diferencia entre Comisiones de investigación y Comisiones de conciliación: que en las primeras no se formulan propuestas de arreglo, y se limitan a la fijación de los hechos.

La conciliación internacional está reglamentada en numerosos tratados bilaterales y multilaterales. Por ejemplo el Acta General para el arreglo pacífico de las diferencias internacionales, adoptada por la Asamblea General de la Sociedad de Naciones, en 1928, y revisada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en 1949. De esta Acta destacamos las características de la conciliación:

Pueden ser sometidas al procedimiento de conciliación las diferencias de cualquier naturaleza
Las comisiones tendrán carácter permanente o bien especial cuando se constituyen por las partes en litigio para la solución de éste.
Las Comisiones permanentes se constituyen en el plazo de seis meses a petición de una de las partes.
Estarán compuestas de cinco Miembros nombrados por un plazo de tres años y reelegibles.
Las Comisiones actúan mediante demanda.
Se reunirán en la sede de NNUU o en un lugar designado por el Presidente.
Los trabajos no serán públicos, salvo decisión de la Comisión con asentimiento de las Partes.
El procedimiento será contradictorio.
La misión de la Comisión es intentar conciliar a las partes.
Los trabajos de la Comisión finalizan mediante un acta en la que debe constar si las partes han llegado o no a un acuerdo y las condiciones del mismo si lo hubiere. Esta acta se comunicará a las Partes, que podrán decidir sobre su publicación

– Los medios jurisdiccionales I: El arreglo judicial y el TIJ

El artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas incluye entre los medios pacíficos de solución de controversias el denominado arreglo judicial. Se trata de un medio de solución de naturaleza jurídica, caracterizado por la intervención de órganos compuestos por jueces plenamente independientes de las partes en la controversia, que ejercen sus competencias, normalmente de forma permanente, a través de un procedimiento judicial de carácter contradictorio, y que resuelven la diferencia que les es sometida mediante sentencias que tienen siempre carácter obligatorio para las partes en el litigio.

Es evidente que este medio se asemeja sensiblemente al mecanismo básico de solución de controversias empleado en los ordenamientos jurídicos estatales, que no es otro que el recurso a los tribunales de justicia. Esta similitud permite introducir en este ordenamiento el criterio de objetivización y de alejamiento de las partes en la solución de las controversias, al tiempo que atribuye un papel esencial en este ámbito a la Comunidad Internacional, general o restringida, en cuyo nombre actúa siempre el Tribunal Internacional de Justicia.

No obstante, el arreglo judicial presenta claras diferencias con los sistemas judiciales estatales, pues los tribunales internacionales presentan una gran autonomía entre sí y no se insertan en un sistema único y jerarquizado en términos jurisdiccionales que permita una relación formalizada entre ellos.

– El TIJ

a) Creación del Tribunal Internacional de Justicia

A principios del s. XX comenzaron los intentos de institucionalizar la justicia internacional creando órganos de arreglo judicial de carácter permanente y por tanto capaces de juzgar de inmediato los asuntos que les fueran sometidos.

En la II Conferencia de la Paz en la Haya de 1907, los EE.UU. propusieron crear un Tribunal de Justicia de carácter permanente distinto del llamado Tribunal Permanente de Arbitraje, sin embargo la propuesta no fue adoptada.

La Conferencia de la Paz Centroamericana culminó con la firma en 1907 de la Convención para el establecimiento de una Corte de Justicia Centroamericana que concluyó tras la experiencia fructuosa de diez años y habiendo conocido diez casos que le fueron sometidos.

Al término de la Primera Guerra Mundial, la Conferencia de la Paz de París creó el Tribunal Permanente de Justicia Internacional. El Consejo de Naciones designó una Comisión de Juristas –llamado Comité de los Diez- que preparó el proyecto del Estatuto del Tribunal Permanente aprobado en 1920.

Al comienzo de la Segunda Guerra Mundial, eran parte en el Estatuto del T.P.J.I. cincuenta de los sesenta y ocho Estados independientes que formaban la Comunidad Internacional en aquel momento.

El nacimiento del TIJ está ligado al de la Organización de las Naciones Unidas de la cual es el órgano judicial principal. Sus vínculos con las N.U hicieron necesaria la creación de un Tribunal de Justicia nuevo y distinto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, que había sido una creación de la fracasada y extinguida Sociedad de Naciones

La creación de un nuevo Tribunal se previó por la Conferencia de Dumbarton Oaks de 1943, la cual propuso que el Estatuto del futuro Tribunal formara parte integrante de la Carta de la Organización y que los Estados miembro fueran parte integrante ipso facto de la Carta. Se aprobó el Estatuto en la Conferencia de San Francisco el día 6 de junio de 1945. Tiene su sede en La Haya, y tiene su propio Reglamento.

b) Organización del TIJ

El Tribunal Internacional de Justicia no sólo es un órgano principal de las Naciones Unidas sino que tiene funciones de un órgano colectivo de carácter judicial compuesto por un cuerpo de magistrados o jueces y de un Secretario y organizado de forma que pueda funcionar de una manera permanente, según dice el art. 23 de su Estatuto.

Está compuesto por 15 miembros, que forman un cuerpo de magistrados independientes, elegidos entre personas que gocen de alta consideración moral y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales. En la elección también se tendrá en cuenta, además de los requisitos señalados, que en el conjunto estén representadas las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo. La lista de candidatos a jueces se forma a base de propuestas hechas por los grupos nacionales del Tribunal Permanente de Arbitraje

La elección de los jueces se hace por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, que votarán independientemente. Ello quiere decir que el candidato debe tener la mayoría requerida en los dos órganos reseñados. La duración del mandato de los jueces es de 9 años y son reelegibles.

Existe en el TIJ la figura del juez ad hoc que está prevista para las cusas en que no haya ningún juez que tenga la nacionalidad de los Estados litigantes. En este caso está prevista la posibilidad de designar un magistrado por el Estado o Estados que no tienen juez de entre sus nacionales en el Tribunal mientras dure el procedimiento.

El Presidente se elige por tres años y representa al Tribunal, dirige los trabajos, los servicios, los debates y las vistas, su voto tiene calidad en caso de empates. Puede ser sustituido por el vicepresidente en los casos previstos.

La Secretaría del Tribunal está formada por un Secretario, el Secretario Adjunto y los funcionarios.

El Tribunal se reúne y funciona en Pleno, en salas especiales o en sala de procedimiento sumario. En Pleno es necesaria al menos la presencia de nueve miembros. La iniciativa puede partir del propio Tribunal o de las Partes hasta el final del procedimiento.

Finalmente la Sala de los procedimientos sumarios está prevista en el art. 29 del Estatuto. La misma se constituirá anualmente por cinco magistrados y puede, a petición de las partes, oír y fallar los asuntos sumariamente.

c) La competencia contenciosa del TIJ

Según el D.I., la iniciación de un procedimiento no es posible en base a la voluntad de uno solo de los contendientes. El consentimiento es una pieza esencial del procedimiento internacional, pues como ha sido señalado, “la justicia internacional es facultativa y la competencia del Tribunal continúa fundada sobre el consentimiento de los Estados. Se distingue aquí la competencia “ratione personae” de la competencia “ratione materiae”:

1. Con respecto a las personas (ratione personae)

Hay que afirmar que “sólo los Estados podrán ser Partes en los casos ante la Corte”. Las personas físicas y jurídicas no tienen acceso al Tribunal en la vía contenciosa ni en la consultiva. Tampoco las Organizaciones Internacionales. Sin embargo y tal y como establece el mismo artículo 34 del Estatuto, el Tribunal “podrá solicitar de las Organizaciones internacionales públicas informaciones relativas a casos que se litiguen ante la Corte y recibirá la información que dichas Organizaciones envíen a iniciativa propia”. El Tribunal está abierto a los Estados, pero no a todos los Estados. Cabe al respecto distinguir los siguientes grupos que pueden llevar sus diferencias ante al Tribunal:

Los Estados que sean Parte en el Estatuto del Tribunal, y dentro de estos se distinguen dos grupos: los Estados que sean miembros de las N.U., ya que éstos son ipso facto partes en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, y otros Estados que han llegado a ser partes del Estatuto por cumplir las condiciones que determine en cada caso la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad;
También está abierto el Tribunal a los Estados que no sean Parte en el Estatuto, en virtud del artículo 35.2 del mismo y en las condiciones que fueron fijadas por el Convenio de Seguridad en su Resolución 9 (1946). Dichas condiciones son: comprometerse a cumplir de buena fe la decisión o decisiones del Tribunal y aceptar todas las obligaciones de los miembros de las N.U. en virtud del art. 94 de la Carta

2. Por razón de la materia (rartione materiae)

el Tribunal es competente para

entender de todas las diferencias de orden jurídico que le sean sometidas por los Estados

Partes en las mismas. Para que el T.I.J ejerza su competencia en materia contenciosa es

necesario que las Partes en la diferencia hayan manifestado su voluntad de someter el

asunto al Tribunal. Para la aceptación de la jurisdicción del Tribunal encontramos una

diversidad de formas:

-por medio de un compromiso,

-por medio de tratados o convenios vigentes, en las que se prevé el sometimiento al

Tribunal para todos los casos que se presenten en el futuro. Existen numerosos tratados

en los que se prevén esas cláusulas compromisorias

-por la cláusula facultativa, Así el art. 36.2 del Estatuto del T.I.J prevé que: “los

Estados partes en el presente Estatuto podrán declarar en cualquier momento que

reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto de cualquier

otro Estado que acepte la misma obligación, la jurisdicción de la Corte en todas las

controversias de orden jurídico que versen…” Una buena parte de la doctrina ha

mantenido que la aceptación de la cláusula facultativa supone un acto unilateral. Las

declaraciones de los Estados adhiriéndose a la cláusula facultativa puede hacerse

incondicionalmente o bajo condición de reciprocidad por parte de varios Estados o por

determinado tiempo.

-por el principio del forum prorrogatum. Se trata de un concepto jurídico procesal

perfectamente determinado y construido dentro de la teoría procesal interna que ha sido

recogido por el D.I.

d) La competencia consultiva del TIJ.

Es la facultad de emitir dictámenes respecto de cualquier cuestión jurídica, según el

artículo 65 del Estatuto. Sobre quien puede pedir los dictámenes al Tribunal, hay que

decir que los Estados NO pueden, y SÍ las Organizaciones internacionales.

Como puede observarse ocurre lo contrario que respecto a la competencia

contenciosa, es decir, a la facultad de emitir sentencias.

Los Estados no pueden pedir dictámenes al T.I.J., pero sí pueden intervenir ante el

Tribunal mediante exposiciones escritas y orales.

La Asamblea General y el Consejo de Seguridad tienen derecho, así como otros

órganos de las Naciones Unidas y los Organismos especializados de la misma, que sean

autorizados, a pedir dictámenes al TIJ, según el art. 96 de la Carta de las Naciones

Unidas.

El T.I.J. respecto a la competencia ratione materiae es competente en vía consultiva

sólo para pronunciarse sobre cualquier cuestión jurídica, según los art. 65 de su Estatuto

y 96 de la Carta, quedan fuera las cuestiones políticas y de hecho. El dictamen puede

versar sobre una cuestión concreta o bien sobre una formula en términos abstractos.

– Los medios jurisdiccionales II: Jurisdicciones inter. de competencia restringida.

a) El Tribunal Internacional del Derecho del Mar.

El Tribunal Internacional del Derecho del Mar es el primer tribunal especializado de

ámbito universal, que ha sido creado por la Convención de las Naciones Unidas sobre el

Derecho del Mar de 1981 para resolver controversias de distinta naturaleza que puedan

surgir como consecuencia de la aplicación de la Convención o de otras normas

internacionales que tengan los mismos objetivos que la Convención. La composición,

estructura y reglas de funcionamiento del T.I.D.M. se regula en las Partes XV y XI de la

Convención, así como en su Anexo VI, que contiene el Estatuto del Tribunal

Internacional del Derecho del Mar. El Tribunal se rige además por su Reglamento.

El T.I.D.M tiene su sede en Hamburgo. Para facilitar el desempeño de sus funciones

se le ha reconocido personalidad jurídica internacional y está protegido por el Acuerdo

sobre privilegios e inmunidades del Tribunal Internacional del Derecho del Mar, que

entró en vigor el 30 de diciembre de 2001.

El Tribunal está integrado por veintiún jueces, elegidos por los Estados Partes en la

Convención de entre una lista de candidatos presentados por dichos Estados. Los

candidatos deben gozar de la más alta reputación por su integridad e imparcialidad y

deben ser especialistas en Derecho del Mar. La composición del Tribunal ha de

garantizar la presencia de los distintos sistemas jurídicos del mundo y respetar el

principio del reparto geográfico equitativo. No puede formar parte del Tribunal más de

un nacional del mismo Estado parte.

Los jueces son elegidos por un período de nueve años, se renuevan por tercios casda

tres años y son reelegibles. Salvo el Presidente, no están sometidos al régimen de la

exclusividad, pero sí a un régimen riguroso de incompatibilidad que tiene como objeto

garantizar la imparcialidad del juez y del órgano judicial.

Los jueces eligen al Presidente y al Vicepresidente, que ejercerán este mandato por

períodos de tres años. Además, el Tribunal puede designar a su propio Secretario, que

ha de residir en la sede del Tribunal y que es el jefe de la Secretaría.

En virtud de lo previsto en la Convención y en el Estatuto del T.I.D.M., pueden

constituirse cuatro tipos diferentes de Salas. La primera de ellas es la Sala de

Controversias de los Fondos Marinos. Esta Sala se ocupa exclusivamente de las

cuestiones relativas a la Zona Internacional de los Fondos Marinos y a las medidas de

explotación de la misma.

Junto a ella, el T.I.D.M. puede constituir Salas especiales dedicadas al

enjuiciamiento de categorías específicas de controversias. Se establecen con carácter

permanente y han de estar integradas por un mínimo de 3 jueces. En aplicación de esta

potestad el Tribunal ha creado hasta la fecha dos salas especiales: la Sala para el

arreglo de las Controversias relativas a pesquerías y la Sala para el arreglo de las

diferencias relativas al medio marino.

Además de éstas, el T.I.D.M. crea también Salas ad hoc, constituídas para entender

de una controversia concreta. Estas Salas estarán compuestas en todo caso por 3 jueces

miembros del Tribunal, respecto de cuya elección, sin embargo, tendrán una importante

capacidad decisoria los Estados partes en la controversia. Hasta la fecha, el T.I.D.M. ha

constituido una Sala ad hoc para el asunto relativo a la conservación y la explotación

duradera de los stocks de pez espada en el Océano Pacífico Sud-oeste.

Por último, ha de destacarse que el Estatuto del Tribunal prevé igualmente la

constitución anual de una Sala de procedimiento sumario, integrada por cinco jueces,

cuya finalidad es facilitar el pronto despacho de los asuntos.

Por lo que se refiere al sistema de atribución de jurisdicción al T.I.D.M. ha de

destacarse que el mismo no goza de competencia automática por la simple aplicación de

la Convención de 1982 y su jurisdicción no obliga, por tanto, a todos los Estados partes

en la misma. No es el único mecanismo de arreglo de controversias previsto, pues

coexiste con sistemas de arreglo político, pero también con otros mecanismos de arreglo

judicial y arbitral, de tal manera que el Tribunal Internacional del Derecho del Mar

comparte competencia material y jurisdiccional con el Tribunal Internacional de Justicia

y con los tribunales arbitrales previstos en los Anexos VII y VIII del Estatuto. La

determinación de la jurisdicción que debe ejercerse en cada caso queda en manos de los

Estados partes en la Convención de 1981, que podrán declarar con carácter general cuál

es la jurisdicción (arbitral o judicial) que les será aplicable para el caso de que se suscite

una controversia en que sea parte. Por consiguiente, el Tribunal Internacional de

Derecho del Mar tan sólo podrá ejercer su jurisdicción respecto de aquellas

controversias en que sean partes Estados que le hayan atribuido la competencia general

con carácter previo o que se la reconozcan para el caso en cuestión.

Este modelo de atribución de jurisdicción encuentra, sin embargo, tres excepciones

que permiten al T.I.D.M. ejercer su competencia de manera automática y sin

declaración expresa de reconocimiento de la misma por parte de los Estados

interesados. La primera de ellas es el procedimiento de pronta liberación de buques. La

segunda es el supuesto excepcionalísimo que permite al Tribunal dictar medidas

cautelares a la espera de la constitución de un tribunal arbitral establecido por las partes

para resolver una determinada controversia. Y la tercera se refiere con carácter general a

las funciones propias de la Sala de Controversias de los Fondos Marinos, que tiene

competencia automática otorgada por la propia Convención.

Por lo que se refiere a la competencia contenciosa, ésta, como regla, ha de venir

referida a controversias que surjan entre dos Estados, o con la Autoridad de Fondos

Marinos o la Empresa (sea como sea, siempre un Estado parte). El T.I.D.M. puede

conocer de cuatro tipos de controversias:

1) controversias relativas a la interpretación o aplicación de la Convención o del

Acuerdo relativo a la aplicación de la Parte XI de la Convención;

2) controversias relativas a la interpretación o aplicación de otros Acuerdos

internacionales relacionados con el fin de la Convención, siempre que en dichos

Acuerdos se atribuya competencia al T.I.D.M.;

3) controversias relativas a los fondos marinos, tanto por lo que se refiere a la

interpretación y aplicación de la Convención como a los contratos que se puedan

suscribir para explotar los recursos existentes en la Zona (en cuyo caso, no podría

declararlos nulos);

4) controversias relativas a la pronta liberación del buque que porta bandera de un

Estado parte, así como de su tripulación, que han sido retenidos por otro Estado parte.

En virtud de la competencia consultiva, la Sala de Fondos Marinos puede emitir un

dictamen relativo a dichas cuestiones a petición de la Asamblea o del Consejo de la

Autoridad de los Fondos Marinos.

Las sentencias del T.I.D.M. tendrán carácter definitivo y serán obligatorias para

todas las partes en el litigio. Dichas sentencias no son, sin embargo, ejecutivas, salvo en

el caso de las sentencias dictadas por la Sala de Fondos Marinos, cuya ejecución podrá

exigirse ante los tribunales estatales.

A pesar del carácter altamente especializado de este Tribunal, los Estados no han

recurrido de forma generalizada a esta jurisdicción, ante la que sólo se han introducido

20 asuntos desde el momento de su constitución.

b) Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El TEDH ha sido creado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, y

su mandato es enjuiciar las presuntas violaciones de los derechos humanos protegidos

por el Convenio o por sus Protocolos adicionales. A partir del 1 de noviembre de 1998,

fecha en la que entró en vigor en Protocolo Adicional 11, el TEDH tiene jurisdicción

automática respecto de cualquier Estado parte en el Convenio y el individuo puede

presentar directamente demandas ante el Tribunal sin ningún filtro previo.

El Tribunal tiene su sede en Estrasburgo y en el desarrollo de sus funciones es

sustentado por el Consejo de Europa, que asume la financiación de todos los gastos

derivados de sus actuaciones. La composición, competencias y reglas de

funcionamiento del TEDH se rigen por lo establecido en el Convenio Europeo de

Derechos Humanos (arts. 19 a 51) y en su Reglamento de Procedimiento.

El TEDH está integrado en cada momento por tantos jueces como Estados partes en

el Convenio haya, siendo su número actual de 47. Los jueces son elegidos por la

Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, a partir de una lista de tres candidatos

presentada por cada uno de los Estados partes. Los candidatos deben gozar de la más

alta consideración moral y reunir los requisitos exigidos para desempeñar las más altas

funciones judiciales conforme a la legislación interna del Estado que los propone. La

duración del mandato de los jueces es de nueve años y no son reelegibles,

produciéndose la renovación por mitades cada tres años. Con independencia de estas

reglas generales, todo juez terminará su mandato obligatoriamente al cumplir los 70

años.

Los jueces ejercen sus funciones a título individual, a tiempo completo y de forma

exclusiva, sin que puedan compatibilizar su actividad en el Tribunal con ninguna otra

actividad profesional, garantizando así la independencia e imparcialidad en todas sus

actuaciones.

El Tribunal podrá actuar en Pleno, a través de una Gran Sala compuesta de 17 jueces,

de Salas de 7 jueces, de Comités de 3 jueces o en formación de juez único. La

intervención de una u otra formación judicial depende exclusivamente de la actividad a

desarrollar. Conforme al nuevo modelo diseñado por el Protocolo 14, las competencias

jurisdiccionales del Tribunal serán ejercidas de la siguiente manera:

i. El juez único tan solo puede declarar la inadmisibilidad o archivar una

demanda individual, cuando tal decisión pueda adoptarse sin necesidad de un

examen complementario del asunto.

ii. Los Comités de 3 jueces tienen la misma competencia que el juez único

cuando éste no se pronuncia, a lo que se añade la competencia de declarar

admisible un asunto y pronunciarse sobre el fondo de una demanda

individual cuando la cuestión subyacente al caso ya haya dado lugar a una

jurisprudencia consolidada del Tribunal.

iii. Las Salas de 7 jueces se pronunciarán sobre la admisibilidad y fondo de una

denuncia individual cuando el Comité de 3 jueces no lo haya hecho, y se

pronunciará siempre de forma exclusiva sobre la admisibilidad y fondo de

las denuncias interestatales.

iv. La Gran Sala se pronunciará en vía contenciosa sobre los asuntos que le haya

remitido una Sala o sobre los recursos contra las sentencias de una Sala o de

un Comité de 3 jueces que le pueden ser remitidos en el plazo de tres meses

desde su adopción; junto a ello, corresponde a la Gran Sala pronunciarse

sobre las opiniones consultivas ordinarias que le puedan ser sometidas, así

como sobre cualquier solicitud de opinión que le sea remitida por el Comité

de Ministros en relación con la ejecución de una sentencia.

v. Por último, la intervención del Pleno del Tribunal tiene carácter excepcional

ya que tan sólo tiene encomendadas funciones vinculadas con la

administración judicial.

El Tribunal cuenta con un Secretario que nombra directamente, y con los letrados o

“refrendarios”, que asisten a los jueces en el desempeño de sus funciones.

El TEDH puede ejercer su jurisdicción en vía contenciosa y en vía consultiva. En

virtud de su competencia contenciosa, el Tribunal podrá pronunciarse sobre presuntas

violaciones del Convenio o de los Protocolos adicionales. El proceso se inicia siempre a

instancia de parte y sólo puede ir dirigido contra un Estado parte.

La demanda ha de reunir una serie de requisitos que, en caso de no cumplirse,

pueden determinar la declaración de inadmisibilidad de la misma, que son: no ser

anónima, haberse presentado tras el agotamiento de los recursos internos disponibles en

el ordenamiento del Estado demandado, presentarse en el plazo máximo de 6 meses

desde que recaiga la última resolución que pone fin al procedimiento interno, no haber

sido sometida ya en idénticos términos ante el TEDH o ante otro órgano internacional

de solución de controversias, no ser incompatible con las disposiciones del Convenio o

sus Protocolos, y no ser manifiestamente mal fundada o abusiva. La declaración de

inadmisibilidad, que puede recaer en cualquier fase del procedimiento, corresponde, en

principio, al juez único, cuyas decisiones son definitivas y no admiten recurso.

Como regla, serán el Comité o la Sala los órganos llamados a intervenir en cada

procedimiento. Las sentencias de las Salas son obligatorias para las partes, pero no son

definitivas, ya que las sentencias dictadas por una Sala podrán ser recurridas en el plazo

de 3 meses ante la Gran Sala, con carácter excepcional, cuando en el asunto se plantee

“una cuestión grave relativa a la interpretación o aplicación del Convenio o de sus

Protocolos o una cuestión grave de carácter general”.

A través de su competencia consultiva, el TEDH podrá pronunciarse sobre

“cuestiones jurídicas relativas a la interpretación del Convenio y de sus Protocolos”,

siempre que las mismas no pudieran ser resueltas a través de un recurso que podría ser

introducido válidamente ante el propio Tribunal, o sobre las que pudiera conocer el

Comité de Ministros. La solicitud de una opinión consultiva únicamente puede ser

formulada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, que tomará la decisión

por mayoría.

c) Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

– Naturaleza

Es la instancia judicial llamada a vigilar el respeto del Derecho de la Unión Europea,

y es el eje central de protección jurisdiccional del mismo.

Su jurisdicción es obligatoria y permanente. Sus decisiones gozan de fuerza

declarativa y, en ocasiones, ejecutiva, y se imponen tanto a los Estados miembros, como

a las Instituciones y también a particulares.

Es el órgano judicial supremo, dentro del ordenamiento de la Unión Europea, y

garantiza, en última instancia, la unidad en la interpretación y aplicación del Derecho de

la Unión, y por tanto, a él corresponde garantizar la unidad jurisprudencial.

– Composición

Los miembros del TJUE son los jueces y los Abogados Generales, que a su vez

designan un Secretario que les asiste en el ejercicio de sus funciones.

1. Los jueces: El TJUE está compuesto por un juez por cada Estado miembro, de

manera que, en la actualidad, cuenta con 27 jueces. Tal como dispone el artículo

253 del TFUE, son los Gobiernos de los Estados miembros quienes, de común

acuerdo, designan a los jueces y a los Abogados Generales. En cuanto a los

requisitos que han de reunir, se requiere que sean personalidades que ofrezcan

absoluta garantía de independencia y que concurran en ellos las condiciones

requeridas para el ejercicio, en sus respectivos países, de las más altas funciones

jurisdiccionales o sean jurisconsultos de reconocida competencia. El

nombramiento se realizará por un período de 6 años. Por otro lado, el Tratado

prevé la renovación parcial de los jueces y Abogados Generales, cada 3 años,

que afectará alternativamente a 13 y a 14 jueces, y a 4 Abogados Generales. El

estatuto de los jueces y abogados generales está conformado por un conjunto de

obligaciones y derechos. Así, la primera obligación es la de prestar juramento en

audiencia pública ante el TJUE de que ejercerá sus funciones con toda

imparcialidad y en conciencia y de que no violará en modo alguno el secreto de

las deliberaciones. En el momento de asumir sus funciones firman además una

declaración por la que se comprometen a respetar, durante y después de su

mandato, las obligaciones derivadas de su cargo. Asimismo, están obligados a

fijar su residencia en el Estado sede del Tribunal. Dentro del bloque de

obligaciones existen una serie de abstenciones que se presumen de los miembros

del Tribunal: no pueden asumir función política o administrativa alguna, ni

tampoco ejercer actividades profesionales, salvo autorización concedida

excepcionalmente por el Consejo. Respecto de los derechos que asisten a los

miembros del Tribunal, cabe destacar que gozan de inmunidad de jurisdicción

total por cualquier clase de acto cometido durante su mandato y de inmunidad

respecto a los actos de carácter oficial, tras la finalización del mismo. Aparte de

los casos de renovación periódica y fallecimiento, el mandato de los jueces

concluirá individualmente por dimisión, o cuando el conjunto de jueces y

abogados generales decida, por unanimidad, que un juez ha dejado de reunir las

condiciones requeridas o ha incumplido las obligaciones que se derivan de su

cargo, por lo que el miembro afectado será apartado de su cargo.

2. El Presidente: entre sus funciones cabe destacar la dirección de los trabajos y

servicios del Tribunal, la presidencia de las deliberaciones y la ostentación de

importantes competencias procesales durante el desarrollo de los recursos. Será

elegido por un período de 3 años. Su mandato es renovable.

3. El Abogado General: esta figura, que carece de correspondencia en el

ordenamiento jurídico español, ha venido a asimilarse a la del Comisario de

Gobierno en el seno del Consejo de Estado francés. Los abogados generales son

asimismo miembros del Tribunal de Justicia, y disfrutan del mismo estatuto que

los jueces. El artículo 222 del TFUE dispone que son 8 lo Abogados Generales,

aunque este número se puede aumentar si el Tribunal de Justicia lo solicita al

Consejo. Respecto a sus funciones, al Abogado General le corresponde presentar

públicamente, con toda imparcialidad e independencia, conclusiones motivadas

sobre los asuntos que, de conformidad con el Estatuto del Tribunal de Justicia de

la Unión Europea, requieran su intervención, a fin de asistirle en el

cumplimiento de su misión. Estas conclusiones constituyen una propuesta

motivada de solución, aunque hay que matizar que no producen ningún tipo de

efectos para las partes en el litigio ni en relación a terceros: su objetivo es

facilitar la labor de los jueces a la hora de elaborar la sentencia. Como puede

apreciarse, imparcialidad e independencia son las dos características más

importantes de estos Abogados Generales, que actúan en defensa exclusiva del

interés público. Finalmente, cada año, el TJUE designa, de entre los Abogados

Generales, un primer Abogado General, al que incumbe distribuir los asuntos

entre los Abogados Generales, después de que el Presidente haya nombrado al

juez ponente.

4. El Secretario: Es nombrado por los miembros del Tribunal, en votación secreta,

por un período de 6 años siendo su mandato susceptible de renovación. Su

nombramiento se produce en función de su experiencia en material judicial e

internacional, títulos universitarios y ocupaciones actuales y anteriores. Sus

cometidos pueden sistematizarse en: tramitación de los servicios

administrativos, gestión financiera y contabilidad, responsabilidad de los

archivos, custodia de sellos y supervisión de las publicaciones del Tribunal,

recepción y verificación de la regularidad de las demandas, prestar asistencia a

jueces y Abogados Generales en el ejercicio de sus funciones, y levantar acta de

todas las reuniones y de las vistas.

5. Los Letrados: se trata de colaboradores personales de jueces y Abogados

Generales, contando cada uno con 3 de ellos. Son parte del gabinete de jueces y

Abogados Generales, y tienen el estatuto de contratados, con una duración

ilimitada, condicionada al mandato del juez o Abogado General del que

dependen.

– Funcionamiento.

A tenor del artículo 251 del TFUE, el Tribunal de Justicia “actuará en Salas o en

Gran Sala, de conformidad con las normas establecidas al respecto en el Estatuto del

Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Cuando el Estatuto así lo disponga, el

Tribunal de Justicia también podrá actuar en Pleno”.

El TJUE dispone de las siguientes formaciones jurisdiccionales: Salas de 3 y Salas de

5 jueces; la Gran Sala, compuesta por 13 jueces, presidida por el Presidente del Tribunal

y de la que forman siempre parte los presidentes de las Salas de 5 jueces, y cuyo

quórum necesario para poder deliberar se fija en 9 jueces; y el Pleno, que está formado

por todos los jueces y presidido por el Presidente del Tribunal de Justicia, cuyo quórum

para deliberar está fijado en 15 jueces.

El Pleno actúa solamente en asuntos de importancia excepcional, y la Gran Sala

cuando un Estado miembro o una institución de la Unión, partes en el proceso, lo

soliciten o cuando el Tribunal lo determine por la importancia del asunto.

El procedimiento ante el TJUE se inspira en las normas aplicadas por la jurisdicción

administrativa francesa, y se caracteriza por ser contradictorio (todas las partes litigantes

tienen derecho a ser escuchadas y a presentar sus alegaciones), público (salvo en el

supuesto en que, por motivos graves, el Tribunal decida lo contrario), mixto (porque

consta de dos fases, una escrita y otra oral) e inquisitivo.

El procedimiento, como ya se ha dicho, consta de dos fases:

1. La fase escrita: la finalidad de esta primera fase del procedimiento estriba en que

los jueces y Abogados Generales puedan disponer de una exposición de los

hechos, de los motivos, alegaciones y pretensiones de las partes.

2. La fase oral: esta fase comprende la lectura del informe presentado por el juez

ponente, la audiencia por el Tribunal de los agentes, asesores y abogados y las

conclusiones del Abogado General y, finalmente, si procede, el informe de

peritos y testigos. La finalidad de esta fase reside en la posibilidad de que los

letrados de las partes analicen sintéticamente los aspectos más complejos de los

escritos procesales, resaltando y clarificando ante los jueces y ante el Abogado

General los fundamentos de sus pretensiones a la vez que permite a los jueces

formular las cuestiones en términos bastante estrictos y apremiantes.

La sentencia supone la resolución normal de los procedimientos. Tiene fuerza

obligatoria y efecto de cosa juzgada desde el mismo día de su pronunciamiento. Dado

que el Tribunal resuelve siempre en última instancia, sus sentencias no son susceptibles

de recurso alguno ante ningún tribunal.

– Competencias.

El TJUE es competente para pronunciarse sobre la legalidad de las acciones de las

instituciones (recursos de anulación, omisión y excepción de ilegalidad) salvo las

atribuidas al Tribunal General, sobre la adecuación de los Estados al Derecho de la

Unión Europea (recurso por incumplimiento estatal) y sobre la responsabilidad

patrimonial de las instituciones de la Unión.

Además, tiene igualmente competencia para resolver cuestiones prejudiciales que le

sean presentadas por los jueces de los Estados miembros, para ejercer el control previo

de la legalidad de los Tratados que la Unión pretenda celebrar en el marco de sus

competencias.

d) Órgano Permanente de Apelación de la OMC.

La OMC es esencialmente un lugar al que acuden los gobiernos Miembros para tratar

de arreglar los problemas comerciales que tienen entre sí.

La OMC nació el 1° de enero de 1995, pero su sistema de comercio tiene casi medio

siglo de existencia. Desde 1948, el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y

Comercio (GATT) ha establecido las reglas del sistema. No pasó mucho tiempo antes

de que el Acuerdo General diera origen a una organización internacional de facto, no

oficial, conocida también informalmente como el GATT.

La última y más importante ronda del GATT fue la Ronda Uruguay, que se

desarrolló entre 1986 y 1994 y dio lugar a la creación de la OMC. Mientras que el

GATT se había ocupado principalmente del comercio de mercancías, la OMC y sus

Acuerdos abarcan actualmente el comercio de servicios, y las invenciones, creaciones y

dibujos y modelos que son objeto de transacciones comerciales (propiedad intelectual).

La Organización Mundial del Comercio cuenta con 159 Estados miembros actualmente.

Los Acuerdos de la OMC establecen los principios de la liberalización, así como las

excepciones permitidas. Incluyen los compromisos contraídos por los distintos países de

reducir los aranceles aduaneros y otros obstáculos al comercio y de abrir y mantener

abiertos los mercados de servicios. Establecen procedimientos para la solución de

diferencias. Estos Acuerdos obligan a los gobiernos a garantizar la transparencia de sus

políticas comerciales notificando a la OMC las leyes en vigor y las medidas adoptadas.

Diversos consejos y comités de la OMC tratan de asegurarse de que esas prescripciones

se respeten y de que los Acuerdos de la OMC se apliquen debidamente.

Las relaciones comerciales conllevan a menudo intereses contrapuestos. Los

acuerdos, incluidos los negociados en el sistema de la OMC, tienen muchas veces que

ser interpretados. La forma más armoniosa de resolver estas diferencias es mediante el

sistema de solución de diferencias integrado en los Acuerdos de la OMC.

La solución de diferencias es de la competencia del Órgano de Solución de

Diferencias (el Consejo General bajo otra forma), integrado por todos los Miembros de

la OMC. El Órgano de Solución de Diferencias tiene la facultad exclusiva de establecer

“grupos especiales” de expertos para que examinen la diferencia y de aceptar o rechazar

las conclusiones de dichos grupos especiales o los resultados de las apelaciones. Las

etapas del sistema de solución de diferencias son los siguientes:

• Primera etapa: consultas (hasta 60 días). Antes de adoptar cualquier otra medida los

países partes en la diferencia tienen que mantener conversaciones para ver si pueden

resolver sus diferencias por sí solos. Si este intento fracasa, pueden también pedir al

Director General de la OMC que medie o trate de ayudar de cualquier otro modo.

• Segunda etapa: el grupo especial (hasta 45 días para la constitución del grupo especial,

más seis meses para que éste concluya su labor). Si en las consultas celebradas no se

llega a una solución satisfactoria, el país reclamante puede pedir que se establezca un

grupo especial. El país “en el banquillo” puede obstruir la constitución del grupo

especial una vez, pero no puede volver a hacerlo cuando el Órgano de Solución de

Diferencias se reúna por segunda vez (a no ser que haya consenso contra la constitución

del grupo especial).

Oficialmente, el grupo especial ayuda al Órgano de Solución de Diferencias a dictar

resoluciones o hacer recomendaciones, pero, como su informe únicamente puede ser

rechazado por consenso en el Órgano de Solución de Diferencias, es difícil revocar sus

conclusiones. Dichas conclusiones deben basarse en los Acuerdos invocados.

Normalmente, debe darse traslado del informe definitivo del grupo especial a las partes

en la diferencia en un plazo de 6 meses. En casos de urgencia, por ejemplo de tratarse

de productos perecederos, ese plazo se reduce a 3 meses.

– Apelaciones.

Una y otra parte pueden apelar contra la resolución del grupo especial. A veces lo

hacen ambas. Las apelaciones han de basarse en cuestiones de derecho, por ejemplo una

interpretación jurídica; no es posible examinar de nuevo las pruebas existentes ni

examinar nuevas cuestiones.

Cada apelación es examinada por 3 miembros del Órgano Permanente de Apelación

establecido por el Órgano de Solución de Diferencias e integrada por 7 miembros

representativos en términos generales de la composición de la OMC. Los miembros del

Órgano de Apelación son nombrados por un período de 4 años.

Deben ser personas de competencia reconocida en derecho y comercio internacional

que no estén vinculadas a ningún gobierno. La apelación puede dar lugar a la

confirmación, modificación o revocación de las constataciones y conclusiones jurídicas

del grupo especial. Normalmente, la duración del procedimiento de apelación no deberá

ser superior a 60 días y en ningún caso excederá de 90 días.

El Órgano de Solución de Diferencias tiene que aceptar o rechazar el informe del

examen en apelación en un plazo de 30 días; únicamente puede rechazarlo por

consenso.

Si el país objeto de la reclamación pierde, debe seguir las recomendaciones

formuladas en el informe del Grupo Especial o del Órgano de Apelación. Debe

manifestar su intención de hacerlo en una reunión del Órgano de Solución de

Diferencias que ha de celebrarse dentro de los 30 días siguientes a la adopción del

informe. En caso de que no sea factible cumplir inmediatamente las recomendaciones y

resoluciones, se dará al miembro afectado un “plazo prudencial” para hacerlo. Si no

adopta las medidas oportunas dentro de ese plazo, tendrá que entablar negociaciones

con el país reclamante (o los países reclamantes) para establecer una compensación

mutuamente aceptable.

Si transcurridos 20 días no se ha convenido en una compensación satisfactoria, la

parte reclamante podrá pedir la autorización del Órgano de Solución de Diferencias para

imponer sanciones comerciales limitadas (“suspender la aplicación de concesiones u

obligaciones”) con respecto a la otra parte. El Órgano de Solución de Diferencias deberá

otorgar esa autorización dentro de los 30 días siguientes a la expiración del “plazo

prudencial”, a menos que se decida por consenso desestimar la petición.

En principio, las sanciones deben imponerse en el mismo sector en que haya surgido

la diferencia. Si ello resulta impracticable o ineficaz, podrán imponerse en un sector

diferente en el marco del mismo acuerdo. Si también esto es impracticable o ineficaz, y

las circunstancias son suficientemente graves, podrán adoptarse medidas en el marco de

otro acuerdo. En cualquier caso, el Órgano de Solución de Diferencias vigila la manera

en que se cumplen las resoluciones adoptadas.

e) Corte Penal Internacional.

La Corte Penal Internacional ha sido creada por el Estatuto de Roma de la Corte

Penal Internacional, adoptado el 17 de julio de 1998 y en vigor desde el 1 de julio de

2002. La CPI en tanto que órgano judicial se inserta y constituye el núcleo central de

una estructura más amplia, denominada igualmente Corte Penal Internacional, que

responde a la naturaleza de una organización internacional de ámbito universal. La

Corte es la primera jurisdicción internacional de carácter permanente con competencia

para juzgar a individuos por la comisión de los denominados “crímenes de

trascendencia internacional”, que constituyen graves violaciones de valores esenciales

de la Comunidad Internacional.

La Corte se rige por lo previsto en el Estatuto de Roma, en las Reglas de

Procedimiento y Prueba y en los Elementos de los Crímenes, y por el Reglamento

aprobado por la propia Corte.

– Estructura.

Son órganos de la Corte la Presidencia, las Secciones judiciales, la Fiscalía y la

Secretaría.

1. La Presidencia: está integrada por un Presidente y dos Vicepresidentes, que han

de tener la condición de magistrados y son elegidos por mayoría absoluta por los

magistrados que forman parte de la Corte, por un período de 3 años. La

Presidencia desempeña fundamentalmente una función de ordenación

administrativa de la Corte (con exclusión de la Fiscalía), a la que se añade la

función de representación de la Corte, y el poder de celebrar Acuerdos

internacionales en nombre de la Corte (siempre bajo autorización de la

Asamblea de Estados Partes).

2. Las Secciones judiciales: son los órganos deliberantes de la Corte, a los que

corresponde la adopción de todas las decisiones judiciales. El Estatuto prevé la

existencia de 3 Secciones denominadas, respectivamente, Sección de

Cuestiones Preliminares, Sección de Primera Instancia y Sección de

Apelaciones. En las mismas se integran la totalidad de los Magistrados de la

Corte. Las Secciones de Primera Instancia y Apelaciones actuarán siempre en

Sala, mientras que la Sección de Cuestiones Preliminares puede actuar en Sala o

a través de un Magistrado que ejerza sus funciones en forma unipersonal. Tanto

la Presidencia como las Secciones judiciales están integradas por los jueces de la

Corte, cuyo número es de 18. Son elegidos por la Asamblea de Estados Partes,

de entre dos listas de candidatos presentados por los Estados. Los candidatos han

de ser juristas de alto nivel moral y reconocido prestigio, que reúnan las

condiciones para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus

respectivos países y que tengan una reconocida competencia en Derecho y

procedimiento penales y experiencia en causas penales en condición de

Magistrado, Fiscal, Abogado u otra similar; o en materias pertinentes del

Derecho Internacional tales como el Derecho internacional humanitario y el

Derecho internacional de los derechos humanos. La composición final de la

Corte ha de garantizar, además, el principio de reparto geográfico equitativo, la

representación de los principales sistemas jurídicos del mundo y la

representación equilibrada de magistrados mujeres y hombres. Los jueces serán

elegidos por un período de 9 años, no pudiendo ser reelegidos.

3. La Fiscalía: se configura como un órgano separado de la Corte, al que se

atribuye la función de recibir información sobre los hechos que entren dentro de

la competencia de la CPI, llevar a cabo las investigaciones necesarias para

conducir al procesamiento de una persona y ejercer la acción penal ante la Corte.

La Fiscalía está dirigida por un Fiscal y, en su caso, dos Fiscales adjuntos

elegidos por la Asamblea de Estados Partes por un período máximo de 9 años,

sin ser reelegibles. Los candidatos han de gozar de una gran consideración moral

y de amplia experiencia y competencia en el ejercicio de la acción penal.

4. La Secretaría: es el órgano responsable de los aspectos no judiciales de la

administración de la Corte y está encargada de prestarle los servicios que sean

necesarios. Está dirigida por un Secretario elegido por mayoría absoluta de los

Magistrados de la Corte. El Secretario, que desempeñará sus funciones en

régimen de dedicación exclusiva durante un período de 5 años, es el principal

funcionario administrativo de la Corte y actuará bajo la autoridad del Presidente.

– Competencia.

Por lo que se refiere a su competencia material, la CPI puede enjuiciar los crímenes

de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra, así como el crimen de

agresión.

Las tres primeras categorías de crímenes han sido tipificadas en los artículos 6, 7 y 8

del Estatuto. La competencia de la Corte no puede ser modificada de forma permanente

por los Estados partes, con la única excepción de los crímenes de guerra respecto de los

cuales cualquier Estado parte podrá suspender la competencia de la Corte durante los

primeros 7 años desde la entrada en vigor del Estatuto para dicho Estado (hasta la fecha

tan sólo han hecho uso de ello Francia y Colombia).

El crimen de agresión, por su parte, tan sólo fue mencionado en el Estatuto de Roma,

que, sin embargo, no incluyó la definición del mismo. Dicho crimen ha sido tipificado

finalmente en la Conferencia de Revisión que se celebró en Kampala en 2010. Sin

embargo, ha de tenerse en cuenta que la Corte sólo será competente respecto de los

crímenes de agresión cometidos en el territorio y por los nacionales de un Estado que

haya ratificado las enmiendas correspondientes y que no formulen una declaración

unilateral de exclusión de la competencia de la Corte respecto de dicho crimen.

Desde la perspectiva de la competencia subjetiva, la Corte puede enjuiciar a

cualquier individuo mayor de 18 años, sin exclusión alguna por la posición o cargo que

éste pueda ocupar en el sistema jurídico-político del Estado o en algunos de sus

órganos. Por último, desde la perspectiva de la competencia temporal ha de destacarse

que la Corte sólo podrá conocer de hechos que se hayan producido con posterioridad a

la entrada en vigor del Estatuto.

Con carácter general la Corte tiene competencia automática para enjuiciar todos los

crímenes que hayan sido cometidos en el territorio o por nacionales de cualquier Estado

que haya ratificado el Estatuto, sin necesidad de que concurra ninguna declaración

ulterior de atribución de competencia.

Esta regla general queda excluida, sin embargo, en el caso del crimen de agresión

pues, con carácter general, ha de tenerse en cuenta que la Corte no podrá ejercer su

jurisdicción más que a partir del momento en que se cumplan, acumulativamente, las

dos condiciones siguientes:

1. que al menos 30 Estados partes hayan ratificado las enmiendas.

2. que los Estados partes decidan por mayoría de dos tercios que la Corte puede

comenzar a ejercer efectivamente su jurisdicción.

La Corte sólo podrá enjuiciar los crímenes cometidos en el territorio y por los

nacionales de un Estado que ratifique las enmiendas sobre el crimen de agresión.

En todo caso, ha de destacarse que la jurisdicción de la Corte es complementaria de

la jurisdicción de los Estados y que, por tanto, no entrará en funcionamiento más que en

el supuesto de que los Estados afectados no puedan o no quieran ejercer su jurisdicción

nacional para reprimir los mismos hechos; o en el supuesto de que la jurisdicción

nacional se ejerza de forma inadecuada para lograr el respeto del interés de la justicia.

Para que la Corte pueda ejercer su jurisdicción es preciso que la misma se “active” a

través del mecanismo previsto en el Estatuto. En virtud del mismo la investigación y

ulterior procesamiento de situaciones o casos concretos se puede producir a instancia de

un Estado, del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas o del propio Fiscal creado

por el Estatuto, en este último caso con el previo dictamen favorable de la Sala de

Cuestiones Preliminares de la Corte.

A partir del momento en que se activa la jurisdicción de la Corte se inicia el proceso

en el que la función de investigación (instrucción) corresponde al Fiscal y la de

enjuiciamiento en sentido estricto a la Sala de Primera Instancia.

El enjuiciamiento sólo podrá tener lugar si el acusado está a disposición de la Corte,

ya que el Estatuto prohíbe los juicios en rebeldía. El juicio se desarrollará en forma

pública y con las debidas garantías del proceso exigidas para toda acción penal por las

normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Tras el juicio, la Corte

dictará una sentencia exculpatoria o condenatoria, y, en su caso, impondrá una pena

privativa de libertad y, con carácter complementario, una pena de contenido económico.

Tanto la sentencia condenatoria como la sentencia de imposición de la pena pueden ser

recurridas ante la Sala de Apelaciones.

En todo caso, ha de destacarse que para el correcto desarrollo de la investigación y

del juicio es imprescindible la cooperación del Estado. Por ello, el Estatuto impone a los

Estados partes una obligación general de cooperación en virtud de la cual deberán

realizar las correspondientes adecuaciones legislativas en sus respectivos

ordenamientos.

TEMA 12: LA APLICACIÓN COERCITIVA DEL DERECHO

INTERNACIONAL: CONTRAMEDIDAS Y SANCIONES EN

DERECHO INTERNACIONAL

12.1.- Contramedidas: concepto y fundamento jurídico.

 Concepto y modalidades:

Las contramedidas pueden ser definidas como aquellas medidas de reacción del sujeto

afectado por un hecho ilícito de otro, que persiguen restaurar el Derecho e inducir al

Estado infractor a cumplir las obligaciones derivadas de la responsabilidad por el ilícito

cometido.

Las contramedidas presuponen la existencia de un hecho ilícito, lo que descarta el

concepto a las medidas de autotutela preventiva, que, a diferencia de aquéllas, no están

genéricamente autorizadas por el Derecho Internacional.

El objeto de las contramedidas posibilita la distinción entre éstas y las actuaciones de

signo puramente vindicativo o de aquellas que, inspiradas en la noción de reciprocidad,

conducen a la terminación de un régimen jurídico. Este aspecto ha sido destacado por la

C.D.I. en cuyo art 49 se prevé explícitamente que “el Estado lesionado solamente podrá

adoptar contramedidas contra el Estado que sea responsable de un hecho

internacionalmente ilícito con el objeto de inducirlo a cumplir las obligaciones que le

incumben a tener de lo dispuesto en la segunda parte”, es decir, la obligación de cesar la

actividad ilícita y de reparar el perjuicio causado.

Existen varias modalidades de contramedidas. Se distingue entre:

– La retorsión, que implica el uso de medios lícitos pero perjudiciales para el

sujeto infractor.

– Las represalias, que son hechos no conformes a las obligaciones internacionales

del sujeto, pero que el Derecho tolera cuando se producen como respuesta a un

hecho ilícito anterior de otro sujeto.

Las contramedidas que plantean más problemas jurídicamente son las represalias en la

medida en que se caracterizan por ser “medidas de coerción, derogatorias de las reglas

ordinarias del Derecho de gentes, tomadas por un Estado a resultas de actos ilícitos

cometidos en perjuicio suyo por otro Estado, con el fin de imponerle a éste, por medio

de un daño, el respeto del Derecho.

La eficacia en la aplicación de contramedidas depende de la capacidad de presión del

Estado que las adopta y de las circunstancias del caso y, además, entraña un grave

riesgo de que éstas, a su vez, susciten una réplica y provoquen una acentuación

progresiva que agrave el conflicto.

 Sujetos facultados para adoptarlas.

El sujeto facultado para adoptar las contramedidas es el lesionado por la infracción;

pero excepcionalmente cabe que reaccionen otros sujetos.

Esta afirmación plantea dos problemas:

1. Quién debe ser considerado lesionado.

2. Quién y cuándo puede adoptar contramedidas sin ser lesionado.

En relación a quién puede ser considerado lesionado por un hecho ilícito, la C.D.I.

indica que “un Estado tendrá derecho como Estado lesionado a invocar la

responsabilidad de otro Estado si la obligación violada existe:

a) Con relación a este Estado individualmente; o

b) Con relación a un grupo de Estados del que ese Estado forma parte, o con

relación a la comunidad internacional en su conjunto y la violación de la

obligación:

i. Afecta especialmente a ese Estado; o

ii. Es de tal índole que modifica radicalmente la situación de todos los

demás Estados con los que existe esa obligación con respecto al ulterior

cumplimiento de ésta.

Se distinguen tres tipos de obligaciones:

1. Obligaciones bilaterales de un Estado frente a otro.

2. Obligaciones frente a un grupo de Estados o frente a la comunidad internacional

en su conjunto cuya vinculación afecta especialmente a un Estado y

3. Obligaciones integrales que son aquellas obligaciones que operan de manera

absoluta, todo o nada. En virtud del art 60.2 c) de la Convención de Viena de

1969, la violación de una obligación integral da derecho a todas las demás partes

a suspender el cumplimento del tratado no sólo respecto del Estado que se halla

en violación sino respecto de todos los demás Estados.

Junto al Estado lesionado también se plantea si están o no facultados para adoptar

contramedidas, excepcionalmente, con otros Estados. Esta cuestión es recogida en el

proyecto sobre la responsabilidad de los Estados de la C.D.I. en los arts 48 y 54. El art

48 hace referencia a obligaciones establecidas para la protección de un interés colectivo

de un grupo de Estados o de la comunidad internacional en su conjunto y prevé que un

Estado que forme parte de dicho grupo de Estados podrá invocar la responsabilidad sin

necesidad de ser Estado lesionado. El art 54, por su parte, señala que el proyecto de la

C.D.I. no prejuzga el derecho de cualquier Estado, facultado por el art 48 para invocar

la responsabilidad de otro Estado, a tomar medidas lícitas contra ese Estado para

asegurar la cesación de la violación y la reparación del interés del Estado lesionado o de

los beneficiarios de la obligación violada.

12.2.- Condiciones de validez de las contramedidas.

Las represalias deben acomodarse también a ciertas condiciones de ejercicio. Aunque el

proyecto de la C.D.I. prevé diversas disposiciones procedimentales, podemos considerar

como Derecho Internacional General las condiciones señaladas por el T.I.J.:

A) Deben estar dirigidas exclusivamente contra el Estado autor del hecho ilícito

frente al que se reacciona. Lo importante es hacia quien van dirigidas las

contramedidas con independencia de que puedan existir ciertos perjuicios

colaterales razonables.

B) El Estado lesionado debe haber invitado al Estado autor del ilícito a poner fin a

su comportamiento o a repararle por el perjuicio sufrido.

C) Los efectos de una contramedida deben ser proporcionados a los daños sufridos,

teniendo en cuenta la gravedad del hecho ilícito y los derechos implicados.

D) La contramedida debe tener por fin incitar al Estado autor del ilícito a ejecutar

las obligaciones que le incumben en Derecho Internacional y, por tanto, la

medida debe ser reversible.

E) La contramedida debe cesar en el momento en que el Estado responsable cumpla

sus obligaciones.

Para ser ilícitas, las represalias han de respetar ciertos limites. Un limite general lo

constituye la prohibición de contramedidas que violen obligaciones de ius cogens, lo

que implica la prohibición:

a) De las represalias armadas, que son incompatibles con el principio de la

prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza.

b) De contramedidas que supongan derogación de obligaciones establecidas para la

protección de los derechos humanos fundamentales.

c) De contramedidas que supongan derogación de obligaciones de carácter

humanitario que prohíben cualquier forma de represalia contra las medidas

protegidas por ellas.

La C.D.I. señala que “el Estado que adopte las contramedidas no quedará exento del

cumplimiento de las obligaciones que le incumban:

– En virtud de cualquier procedimiento de solución de controversias aplicable

entre dicho Estado y el Estado responsable.

– De respetar la inviolabilidad de los agentes, locales, archivos y documentación

diplomáticos o consulares”.

12.3.- Sanciones internacionales: concepto y clasificación.

 Concepto:

La reacción institucional cubre las medidas de previsión adoptadas por una

Organización internacional en el marco de sus competencias con objeto de restaurar el

respeto del Derecho o el cumplimiento de reglas no obligatorias emanadas de la propia

Organización.

 Clases:

1. La sanción social: entra en juego en los casos en que no se ha producido el

incumplimiento de una obligación jurídica, sino simplemente un hecho que

desatiende una recomendación de la Organización y se materializa en las

expresiones de censura que las Organizaciones pueden dirigir a uno o varios

Estados miembros en tales casos. Su fundamento se encuentra en el carácter

colectivo que presentan las recomendaciones de las Organizaciones

internacionales, que aun siendo jurídicamente atribuibles a las Organizaciones

como sujeto dotado de personalidad propia, suponen con todo sociológicamente

la existencia de un grupo social capaz de reaccionar frente a la conducta asocial

de sus miembros.

Esta posición puede acogerse con dos observaciones complementarias. En

primero lugar, nada parece impedir que la sanción se disponga en la hipótesis de

un hecho ilícito como alternativa a otras formas de reacción, sea porque no haya

acuerdo para adoptar éstas, sea porque su aplicación corresponde a un órgano

distinto del que desaprueba tal hecho. La segunda observación es que la

desaprobación puede manifestarse de forma tácita, como alternativa o como

complemento de la forma expresa.

2. El poder disciplinario: el poder disciplinario de las O.I. no sólo alcanza a sus

funcionarios sino también a los Estados miembros, conduciendo a tres tipos de

medidas:

i. La revocación de un mandato confiado por la Organización.

ii. La suspensión de derechos.

iii. La exclusión de la Organización.

Puede decirse que el ejercicio del poder disciplinario de la Organización supone

la privación temporal o definitiva de derechos y privilegios inherentes a la

calidad de Miembros de la Organización u obtenidos a través de ésta, o en

medidas que enerven su ejercicio.

La suspensión de derechos puede tener un alcance total o parcial, mientras que la

exclusión puede revestir la forma de la retirada forzosa o de la expulsión. Estas

medidas se encuentran previstas con frecuencia en los Tratados constitutivos de

las O.I., pero sólo se utilizan en casos extremos puesto que constituyen un arma

de doble filo: si por una parte perjudican al Estado que queda marginado, por

otra pueden debilitar a la Organización que las adopta.

3. El poder de coerción: la adopción de medidas coactivas por una Organización

en defensa del Derecho puede revestir modalidades, como el aislamiento del

Estado infractor, la imposición de sanciones económicas o incluso el recurso a la

fuerza armada. Estas medidas pueden ser aplicadas, bien directamente por la

Organización o bien por los propios Estados.

La única Organización que en la actualidad dispone del repertorio completo de

medidas coactivas es la ONU en el marco del Capítulo VII de la Carta. Las

medidas de este Capítulo están disponibles para reaccionar en caso de amenazas

contra la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresión y no frente a

cualquier hecho ilícito. El único supuesto en el que la Carta habilita al Consejo

de Seguridad para que intervenga ante la perpetración de un hecho ilícito de otra

naturaleza es el caso excepcional de que haya recaído sentencia condenatoria del

T.I.J., y aun así la ejecución forzosa del fallo se presenta aleatoria, pues el

Consejo sólo actuará si lo cree necesario.

La interpretación amplia del concepto jurídico indeterminado de amenaza a la

paz ha permitido al Consejo de Seguridad calificar en este marco un catálogo

muy diverso de violaciones del Derecho Internacional y, tras la calificación,

actuar a través de medidas coactivas.

Es frecuente que las Organizaciones de cooperación económica se encuentren

facultadas para imponer sanciones de este carácter en la eventualidad de que un

Estado miembro incumpla obligaciones derivadas de su pertenencia a la

Organización.

12.4.- Régimen jurídico de las sanciones y su aplicación en la práctica

internacional.

12.5.- El control internacional.

 Concepto:

La noción de control internacional aparece delimitada por la concurrencia de tres

elementos:

1. Un elemento material, consistente en una actividad de verificación.

2. Un elemento teleológico, que se concreta en el objetivo inmediato de promover

el cumplimiento efectivo de ciertas pautas de conducta.

3. Un elemento formal, es decir, la regulación de gentes.

– El elemento material comprende dos momentos: la determinación de los hechos

y la subsiguiente valoración de la conformidad o disconformidad de éstos

respecto de ciertas reglas jurídicas o de determinadas pautas de conducta

desprovistas de obligatoriedad jurídica.

– En cuanto al elemento teleológico, la practica internacional desborda la

clasificación, procedente del Derecho público interno, entre “control de

legalidad” o de ley, encaminado a la efectiva aplicación de reglas jurídicas y

“control de oportunidad” o de mérito, que persigue una acomodación a

consideraciones de este carácter.

– El elemento formal se concreta en la regulación de las actuaciones por

disposiciones de carácter internacional, incluido el eventual auxilio de principios

generales de Derecho.

 Modalidades:

Existen diversas modalidades de control internacional, que pueden clasificarse por la

instancia de control, por la iniciativa de los procesos de control y por las técnicas

utilizadas para la determinación de los hechos.

a) Por la instancia de control, hay que distinguir el control ejercido por órganos

del Estado de las funciones de control de las Organizaciones internacionales, y

también debe apuntarse la participación en el control de otros actores de la

Sociedad internacional.

El ejercicio del control por los Estados constituye la excepción más que la regla, pero

que adquiere especial relevancia en algunos sectores de reglamentación, como por

ejemplo en el régimen jurídico de los espacios no sometidos a la soberanía territorial, en

el control del cumplimiento del Derecho internacional humanitario o en la verificación

de los acuerdos bilaterales de desarme.

En la mayoría de los casos, la instancia de control se emplaza en una Organización

intergubernamental. Aunque en ocasiones se han creado Organizaciones internacionales

con la única finalidad de ejercer un control internacional en un ámbito específico, es

más habitual encargar esta función a un órgano de una organización.

La composición de los órganos que tienen encomendadas funciones de control varía

sensiblemente de unos casos a otros. En ocasiones se recurre a órganos compuestos por

delegados de Gobierno, otras veces se acude a órganos donde la presencia de los

Estados miembros se articula de otra forma. También ocurre que se constituyen órganos

de control integrados por personas que actúan a título individual. En su práctica más

reciente, encontramos también cómo las Naciones Unidas han encomendado labores d

control a diversas operaciones de mantenimiento de la paz.

En sentido similar puede ser citado el control ejercido por los Tribunales

internacionales, si bien la función de estos últimos no se agota en la idea de control.

En este contexto es tradicional distinguir entre control administrativo y control

jurisdiccional, según cual sea el carácter del órgano competente para el control. Ambas

categorías, además, puede complementarse como es el caso del sistema de control de la

Comunidad Europea. Este tipo de soluciones refuerza la eficacia del control

jurisdiccional para asegurar la aplicación y la interpretación uniformes del Derecho de

la Organización.

b) Por la iniciativa de los procesos de control, es tradicional distinguir entre

control de oficio y control a instancia de parte interesada. Estas modalidades no

se excluyen mutuamente sino que pueden complementarse en un sistema de

control complejo. La incoación del control mediante queja de parte interesada

presenta distintas variantes según la naturaleza y condición jurídica del propio

interesado y según que se reconozca o no a éste la capacidad de obrar en las

ulteriores actuaciones de control. El control a instancia de particulares presenta

un interés muy cualificado en la protección internacional de los derechos

humanos.

c) Por las técnicas de determinación de los hechos cabe diferenciar dos grandes

grupos de modalidades de control: las que se limitan a un examen de las

informaciones suministradas por el propio ente cuya actividad se controla, y las

que suponen un esfuerzo de investigación por parte de la instancia de control.

En el primer grupo se encuadra la presentación de informes periódicos, que

constituye una práctica bastante extendida, pues son muchas las O.I. que recaban

esta clase de informes de los Estados miembros. El segundo grupo comprende

técnicas de investigación bastante diversas, tales como la comparación de la

información facilitada por el Estado con datos obtenidos de otras fuentes o la

observación directa, sea mediante envío de misiones o sea a distancia, utilizando

determinadas facilidades de la tecnología actual.

El envío de misiones encuentra mayores dificultades que el resto de modalidades

de control para ser aceptado por los Estados, pero desempeña un importante

papel, en especial para asegurar el uso de la energía nuclear con fines pacíficos,

o en la verificación de los acuerdos de desarme concluidos tras el fin de la

guerra fría.

Lección 16.- La prohibición del uso de la fuerza y la seguridad colectiva.

-Contenido y alcance del principio de prohibición del uso de la fuerza.

El derecho internacional durante siglos admitió la guerra como medio de

solución de conflictos entre Estados. El DI se dividía en dos grandes partes:

 Derecho de la paz: Normas aplicables en tiempo de paz.

 Derecho de guerra: Normas aplicables en tiempo de guerra.

Desde el siglo XVI hasta el siglo XX, los distintos autores han hecho varias

definiciones de la guerra, siempre aceptando ésta como un medio de solución de

conflictos. Durante el siglo XX ha sido cuando se ha producido la “abolición de la

competencia de guerra” que el DI reconocía a los Estados.

La Convención Drago-Porter adoptada por la Conferencia de la Paz celebrada en

La Haya en 1907, relativa a la prohibición del uso de la fuerza para el cobro de deudas

contractuales, es el primer hito significativo en el desarrollo de la prohibición del uso de

la fuerza en las relaciones internacionales. El Convenio establece el compromiso de no

recurrir a la fuerza contra un país deudor, salvo que éste no acepte la solución del

conflicto mediante el arbitraje.

El Pacto de la Sociedad de Naciones no prohíbe la guerra. Lo único que hace es

tratar de impedir que llegue a producirse o retrasarla al máximo. Según el art. 12 del

Pacto los miembros de la Sociedad se comprometen a resolver sus controversias por

medios pacíficos (arbitraje, arreglo judicial o examen del Consejo) y convienen en que

en ningún caso deberán recurrir a la guerra antes de que haya transcurrido un plazo de

tres meses después de la sentencia de los árbitros o de la decisión judicial o del

dictamen del Consejo.

El Protocolo de Ginebra, de 1924, contiene disposiciones detalladas sobre el

arreglo pacífico de las controversias internacionales. En el Preámbulo se califica a la

guerra de agresión como un “crimen internacional”. Pese a ser un tratado que no llegó a

entrar en vigor, es un texto importante en la evolución de las normas internacionales

relativas al uso de la fuerza. Según el Protocolo, los únicos supuestos que permitirían el

recurso a la fuerza armada serían los casos de legítima defensa y las acciones en el

marco de la seguridad colectiva.

Otro paso importante en el desarrollo del principio de prohibición del uso de la

fuerza fue el llamado Pacto Briand-Kellogg: pacto general de renuncia a la guerra

firmado en París el 1928. Se trata de un tratado multilateral muy breve, en el cual las

partes renuncian a la guerra y se comprometen a resolver sus controversias por medios

pacíficos. Casi todos los Estados que entonces formaban parte de la Comunidad

Internacional ratificaron o se adhirieron a este Pacto. Pero a pesar de este apoyo masivo,

como el Tratado carecía de mecanismos institucionales que garantizaran el

cumplimiento de la obligación de renuncia a la guerra, no puedo evitar que la escalada

crisis de los años 30 desembocara en la segunda conflagración mundial.

 En la Carta de las Naciones Unidas.

La Carta de las NNUU consagra en su art. 2 y con carácter general el principio

de la prohibición del uso de la fuerza. La norma no se refiere sólo a la guerra, sino al

“uso de la fuerza”. Y no se refiere sólo al uso de la fuerza, sino también a la “amenaza”

del uso de la fuerza. El principio de la prohibición del uso de la fuerza se sitúa en el

marco de otros principios, también regulados en el art. 2:

– El principio del arreglo pacífico de las controversias.

– El principio de la seguridad colectiva.

El Consejo de Seguridad tiene la potestad de decidir medidas coercitivas contra

los Estados que violen el principio de la prohibición del uso de la fuerza. El principio

utiliza una fórmula muy general, y crea dudas acerca de si cualquier “fuerza” está

prohibida o la prohibición se refiere exclusivamente a la “fuerza armada”.

Hans Kelsen realiza una interpretación excesivamente amplia, y afirma que

cualquier empleo de la fuerza que no tenga carácter de medida “colectiva” está

prohibida por la Carta. En virtud del art. 2, n.4, “los miembros están obligados a

abstenerse del uso de la fuerza en cualquier forma. Según Kelsen la Carta prohíbe

cualquier tipo de medida de coerción:

 Medidas de carácter económico

 Interrupción de comunicaciones

 Ruptura de relaciones diplomáticas

 Etc.

Sin embargo es más correcta la interpretación que entiende que “fuerza” =

“fuerza armada”.

La “Declaración sobre los principios de DI referentes a las relaciones de amistad

y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las NNUU” de

1970, realiza una interpretación y actualización de los principios contenidos en la Carta,

según la cual:

1. Se incluye en la prohibición del uso de la fuerza la organización de bandas

armadas. Así, por ejemplo, en el asunto sobre las actividades militares y

paramilitares en Nicaragua y en contra de Nicaragua, se consideró que el hecho

de suministrar armas y entrenar a grupos armados de resistencia constituía un

uso de la fuerza prohibido.

2. No se incluye en la prohibición el simple envío de fondos.

3. Se condena el apoyo a la guerra civil o al terrorismo, aunque no se prohíbe, ya

que el principio prohíbe a los Estados la amenaza o el uso de la fuerza “en sus

relaciones internacionales”. El DI no impide en los casos de guerra civil que los

Estados reconozcan a uno de los bandos.

La norma que prohíbe la amenaza o el uso de la fuerza es un principio de DI

consuetudinario: sentencia de la corte internacional de 1986 en el asunto de Nicaragua.

Además debido a su enorme importancia, se considera una norma de Ius Cogens.

 Excepciones a la prohibición del uso de la fuerza.

La Carta de NNUU admite que se puede recurrir a la fuerza armada en

determinados supuestos:

1. El uso de la fuerza en legítima defensa (art. 51).

2. La “acción” mediante fuerzas armadas necesaria para mantener o restablecer la

paz y la seguridad internacionales, decidida por el Consejo de Seguridad (art.

42).

3. La acción contra Estados enemigos para reprimir el rebrote de hostilidades al fin

de la IIGM (art. 107).

4. Casos de “autorización” del uso de la fuerza por las NNUU. Supuesto no

contemplado en ningún art. Pero que se deduce de la práctica de la organización.

-El mantenimiento de la paz: el sistema de seguridad colectiva del Capítulo VII de

la Carta de las Naciones Unidas.

a. El derecho de legítima defensa.

El Art. 51 de la Carta expresa que: “Ninguna disposición de esta Carta

menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso

de ataque armado contra un Miembro de las NNUU, hasta tanto que el Consejo de

Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad

internacionales”.

El desarrollo del derecho de legítima defensa ha sido paralelo a la consolidación

del principio de la prohibición del uso de la fuerza. Concretamente en la Carta de las

NNUU, dónde al consagrar el citado principio, paralelamente incluye la excepción de

que los Estados pueden recurrir al uso de la fuerza en legítima defensa.

El art. 51 no pretende crear el derecho de legítima defensa, sino reconocer

expresamente su existencia y su compatibilidad con el mecanismo de “acción” colectiva

establecido en la Carta frente a los infractores.

Es importante determinar la noción de “ataque armado”, ya que el art. 51

reconoce el derecho de legítima defensa si existe un “ataque armado”.

En 1974 la A.G. adopta la Resolución 3314, según la cual la cuestión de

determinar si se ha cometido un acto de agresión queda en manos del C.d.S. Así como

determinar que el ataque armado sea de “suficiente gravedad” como para justificar la

legítima defensa del Estado que lo haya sufrido. Esta resolución contempla los actos

calificados como agresión:

 Invasión

 Ataques a fuerzas armadas

 Bloqueos de puertos, Etc.

Y además incluye la llamada “agresión indirecta”, esto es, la participación de un

Estado en el uso de la fuerza por otro. Ejemplo:

– Si un Estado permite que desde una parte de su territorio se realicen acciones armadas

contra un tercer Estado.

– También si un Estado participa en acciones armadas a través de bandas armadas

compuestas por nacionales o extranjeros organizadas militarmente como tropas

irregulares, mercenarios o rebeldes.

Según el DI consuetudinario la legítima defensa del Estado agredido debe ser

una respuesta:

 Inmediata

 Necesaria al ataque

 Proporcional

Así lo reiteró recientemente la Corte Internacional de Justicia en la opinión

consultiva sobre la legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares.

El art. 51 establece convencionalmente dos condiciones adicionales al ejercicio del

derecho de legítima defensa:

– El deber de informar: En la práctica internacional se da la paradoja que los

Estados que adoptan medidas de fuerza alegando estar amparados en el derecho

de legítima defensa no son los que informan al C.d.S., sino los Estados que han

sido víctimas de dichas acciones son los que denuncian la situación ante el

C.d.S.

– El carácter provisional y subsidiario de la legítima defensa, respecto a la acción

del C.d.S. Corresponde al Consejo decidir si se han adoptado las “medidas

necesarias”.

La subsidiariedad no excluye que el Consejo adopte medidas que se desarrollen

simultáneamente con la legítima defensa. Por ejemplo: en la crisis del Golfo, el Consejo

afirmó el derecho de legítima defensa de Kuwait ante el ataque de Irak, y al mismo

tiempo adoptaba sanciones económicas contra el agresor.

La legítima defensa del art. 51 puede ser:

 Individual. La contemplada hasta ahora

 Colectiva: Es la respuesta colectiva ante un ataque armado de un Estado dirigido

contra varios Estados, o bien como la defensa por uno o más Estados de otro

Estado víctima de un ataque armado, basada en el interés general de que se

mantengan la paz y la seguridad internacionales.

Para que exista legítima defensa colectiva, no es preciso que exista un Tratado

que previamente contemple esta eventualidad, y mucho menos que exista un grupo

constituido de Estados que actúen solidariamente.

La Corte Internacional de Justicia, en el asunto sobre las actividades militares y

paramilitares en Nicaragua y en contra de Nicaragua, consideró que en la legítima

defensa colectiva debían darse dos condiciones:

1. Que el Estado en cuyo beneficio va a ejercerse el derecho de legítima defensa

declare que ha sido víctima de un ataque armado.

2. Que este Estado solicite la ayuda de los demás.

b. La acción coercitiva de las Naciones Unidas.

Según el art. 24, el C.d.S. tiene la responsabilidad de mantener la paz y

seguridad mundiales. Para ejercer esta responsabilidad el Consejo dispone de algunas

POTESTADES:

– De investigar si una controversia puede poner en peligro la paz y seguridad

mundiales

– De determinar si existe cualquier amenaza a la paz y seguridad mundiales.

– De recomendar o decidir las medidas que deben adoptarse.

En cuanto a las MEDIDAS pueden ser de dos tipos:

– Que no impliquen el uso de la fuerza. Art. 41. Ej. La interrupción de relaciones

económicas, comunicaciones o ruptura de relaciones diplomáticas.

– Que impliquen una acción militar (fuerzas aéreas, navales o terrestres). Estas

medidas están contempladas en el art. 42, y suponen una excepción al principio

de la prohibición del uso de la fuerza establecido en la Carta.

La Carta prevé que, para llevar a la práctica estos poderes del Consejo, los

Miembros mediante convenios especiales pondrán a disposición de éste las fuerzas

armadas que sean necesarias para el mantenimiento de la paz (art. 43).

Problema: estos convenios especiales no se han concluido. Si a esto le añadimos

la “guerra fría” entre EEUU y la URSS en los años posteriores a la II Guerra Mundial,

tenemos las causas que impidieron que la acción coercitiva del art. 42 se aplicara del

modo previsto.

En cuanto a los organismos regionales (contemplados en el Cap. VIII de la

Carta), el C.d.S. podrá utilizarlos para aplicar medidas coercitivas bajo su autoridad,

Pero “no se aplicarán medidas coercitivas en virtud de acuerdos regionales o por

organismos regionales sin autorización del C.d.S.”.

Las operaciones de mantenimiento de la paz, conocidas popularmente como el

envío de “cascos azules”, no son medidas coercitivas de las NNUU según el art. 42. Se

trata de acciones de tipo preventivo, para intentar amortiguar los conflictos, mediante la

presencia de tropas que precisa del consentimiento previo del Estado en el que han de

actuar.

c. Las medidas autorizadas por la ONU.

La falta de conclusión de los convenios especiales previstos en el art. 43, y la

situación existente en los primeros años de vida de NNUU, hizo que en 1950, al

producirse la crisis de Corea, se adoptaran medidas que suplieran las deficiencias

institucionales y operativas del sistema.

Así por ejemplo, en la invasión de Corea del Sur por tropas de Corea del Norte,

después de ser calificado por el C.d.S. como un quebrantamiento de la paz, éste

recomendó a los Estados miembros de NNUU que ayudaran a Corea del Sur a repeler la

agresión.

Numerosos países acogieron esta recomendación y se dio el mando de las

fuerzas a EEUU. Un mes después se reincorporó al C.d.S. el representante de la Unión

Soviética, ausente en la primera reunión del Consejo, el cual vetó que se adoptaran

decisiones en las que se aplicara el art. 42.

La A.G. en su Resolución “Unión pro paz” de 3 de noviembre de 1950,

estableció que el C.d.S. debe cumplir su primordial responsabilidad de mantener la paz

y la seguridad internacionales, y si no pudiera cumplir con esa responsabilidad por falta

de unanimidad entre sus miembros, la A.G. examinará inmediatamente el asunto y

procederá a recomendar a los miembros la adopción de medidas colectivas, o el uso de

fuerzas armadas si fuera necesario para mantener y restaurar la paz y seguridad

internacionales.

Así, en la crisis de Suez de 1956, mediante resoluciones de la A.G. se

encomendó al Secretario General la constitución de una Fuerza de Urgencia de las

NNUU (U.N.E.F.), para asegurar el cese de las hostilidades entre Egipto, por un lado, e

Israel, Gran Bretaña y Francia.

En la crisis del Congo el C.d.S. mediante Resolución de 1960 autorizó al

Secretario General a suministrar al Gobierno del Congo la asistencia militar necesaria

hasta recuperar el control del orden interno.

Más Resoluciones del C.d.S. de NNUU en las que se autoriza el uso de las

“medidas necesarias”, para que se restablezca la paz y seguridad internacionales:

 Resolución 678 de 1990, después de la invasión de Kuwait por Irak. El objetivo

de la resolución era la retirada de las tropas irakies de Kuwait.

 Resolución 770 de 1992, en las crisis de la antigua Yugoslavia, cuyo objetivo

fue el suministro de ayuda humanitaria.

 Resolución 836 de 1993 que autorizó a la Fuerza de Protección de las NNUU en

Bosnia y Herzegovina, a que respondan a los bombardeos efectuados por

cualquiera de las partes, en las llamadas zonas seguras.

 Resolución 814 de 1992 relativa a Somalia.

 Resolución 872 de 1993 sobre la situación en Ruanda.

En función de estas y otras resoluciones, el C.d.S. ha pasado a desarrollar

funciones “casi gubernamentales”, que en todo caso exceden del marco previsto en los

arts. de la Carta dedicados a la potestad coercitiva del Consejo. Por ejemplo, las

autorizaciones dadas durante el conflicto del Golfo, es imposible localizarlas en el

articulado de la Carta.

Ante esto la opinión dominante ha deducido que el C.d.S. ha creado un

mecanismo nuevo y un modelo para el futuro.

Así, se trata de una alternativa viable, en el marco de los términos de la Carta,

que permite que el Consejo autorice a los Estados que se unan en una acción de policía

ad hoc, caso por caso.

Paradoja:

1. Por un lado, el C.d.S. ha ampliado los casos de autorización de uso de la fuerza:

– La legítima defensa de las fuerzas participantes.

– La protección de las operaciones de mantenimiento de la paz.

– El suministro de la ayuda humanitaria.

2. Por el otro, las cada vez más frecuentes autorizaciones de uso de la fuerza, son

objeto de un control cada vez más estricto e implican en la práctica un menor

uso de la fuerza armada.

-La regulación de los conflictos armados en el Derecho Internacional Humanitario.

Las distintas normas del Derecho internacional humanitario pretenden evitar y limitar el

sufrimiento humano en tiempos de conflictos armados. Estas normas son de obligatorio

cumplimiento tanto por los gobiernos y los ejércitos participantes en el conflicto como

por los distintos grupos armados de oposición o cualquier parte participante en el

mismo.

El DIH a su vez, limita el uso de métodos de guerra y el empleo de medios utilizados en

los conflictos, pero no determina si un país tiene derecho a recurrir a la fuerza, tal y

como lo establece la carta de Naciones Unidas.

+Origen.

El DIH se encuentra esencialmente contenido en los cuatro Convenios de Ginebra de

1949, en los que son parte casi todos los Estados. Estos Convenios se completaron con

otros dos tratados: los Protocolos adicionales de 1977 relativos a la protección de las

víctimas de los conflictos armados. Hay asimismo otros textos que prohíben el uso de

ciertas armas y tácticas militares o que protegen a ciertas categorías de personas o de

bienes. Son principalmente:

.-La Convención de la Haya de 1954 para la protección de los bienes culturales en caso

de conflicto armado y sus dos Protocolos;

.-La Convención de 1975 sobre Armas Bacteriológicas;

.-La Convención de 1980 sobre Ciertas Armas Convencionales y sus cinco Protocolos;

.-La Convención de 1993 sobre Armas Químicas;

.-El Tratado de Ottawa de 1997 sobre las Minas Antipersona;

.-El Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la

participación de niños en los conflictos armados.

Ahora se aceptan muchas disposiciones del DIH como Derecho consuetudinario, es

decir, como normas generales aplicables a todos los Estados.

+Aplicación.

El DIH distingue entre conflicto armado internacional y conflicto armado sin carácter

internacional. En los conflictos armados internacionales se enfrentan, como mínimo,

dos Estados. En ellos se deben observar muchas normas, incluidas las que figuran en los

Convenios de Ginebra y en el Protocolo adicional I. En los conflictos armados sin

carácter internacional se enfrentan, en el territorio de un mismo Estado, las fuerzas

armadas regulares y grupos armados disidentes, o grupos armados entre si. En ellos se

aplica una serie más limitada de normas, en particular las disposiciones del artículo 3

común a los cuatro Convenios de Ginebra y el Protocolo adicional II.

Es importante hacer la distinción entre Derecho internacional humanitario y Derecho de

los derechos humanos. Aunque algunas de sus normas son similares, estas dos ramas del

Derecho internacional se han desarrollado por separado y figuran en tratados diferentes.

En particular, el Derecho de los derechos humanos, a diferencia del DIH, es aplicable en

tiempo de paz y muchas de sus disposiciones pueden ser suspendidas durante un

conflicto armado.

El DIH cubre dos ámbitos:

1. La protección de las personas que no participan en las hostilidades.

2. Una serie de restricciones de los medios de guerra, especialmente las armas, y de los

métodos de guerra, como son ciertas tácticas militares (por ejemplo utilizar uniformes o

distintivos del ejército enemigo durante la batalla, táctica que por cierto, era utilizada

por los alemanes en ciertas ocasiones durante la Segunda Guerra Mundial).

El DIH prevé la obligación de los estados de “respetar” y “hacer respetar” sus normas

(art. 1 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949). La relación jurídica que se

genera convencionalmente, vincula a los estados entre sí. Cada estado parte en los

Convenios de Ginebra de 1949 se obliga a respetar y a hacer respetar a los demás

estados parte la plena vigencia de sus enunciados normativos. En la práctica, los estados

han sido renuentes a manifestar su intención de cuestionar a los estados violadores del

DIH. En este sentido la posición asumida por terceros estados respecto de los conflictos

armados ha sido generalmente la de impulsar la prevención de nuevas o reiteradas

violaciones.

Convergen así dos tendencias claramente identificables, la preventiva y la reparadora.

La observancia de los derechos humanos se centraliza en la función reparadora mientras

que el DIH cumple una acción eminentemente preventiva. Por esta razón la difusión del

DIH es vital a efectos de diseminar el contenido de sus normas en protección de

potenciales víctimas de los conflictos armados

+Protección.

En particular, está prohibido matar o herir a un adversario que haya depuesto las armas

o que esté fuera de combate. Mutilar o mancillar los cuerpos de los soldados caídos está

también prohibido por estas convenciones. Los heridos y los enfermos serán recogidos y

asistidos por la parte beligerante en cuyo poder estén. Se respetarán el personal y el

material médico, los hospitales y las ambulancias. Normas específicas regulan asimismo

las condiciones de detención de los prisioneros de guerra y el trato debido a los civiles

que se hallan bajo la autoridad de la parte adversa, lo que incluye, en particular, su

mantenimiento, atención médica y el derecho de correspondencia o contacto con sus

familiares, en la medida en que sea posible. El DIH prevé, asimismo, algunos signos

distintivos que se pueden emplear para identificar a las personas, los bienes y los

lugares protegidos. Se trata principalmente de los emblemas de la cruz roja y de la

media luna roja, así como los signos distintivos específicos de los bienes culturales y de

la protección civil.