II. La Publicidad como Instrumento de la Competencia

A. Introducción

La finalidad de la publicidad consiste en promover la contratación de bienes y servicios entre productores y consumidores. No solo favorece a los empresarios, sino también a los consumidores, a quienes, por medio de la publicidad, se les suministra información acerca de la oferta de bienes y servicios existentes, para que puedan elegir los mejores a fin de satisfacer sus necesidades. La actividad publicitaria cumple una función informativa, ilustradora y, fundamentalmente, persuasiva para los consumidores.

Para esta actividad, existe normativa comunitaria importante y, en el ámbito nacional, la Ley General de Publicidad (Ley 34/1988, de 11 de noviembre), que contiene un concepto amplio de publicidad: toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional con el fin de promover, de forma directa o indirecta, la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.

B. La Publicidad Ilícita

La Ley 34/1988 considera diversos supuestos de publicidad como ilícitos (art. 3 LGP):

• Publicidad que atenta contra la dignidad de la persona: Vulnera los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente en lo que se refiere a la igualdad, al honor, la intimidad, la infancia y la juventud. Se consideran atentatorios contra la dignidad de la persona aquellos anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento.
• Publicidad dirigida a menores: Aquella que les incite a la compra de un bien o servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo a los padres o tutores.
• Publicidad subliminal: La que, mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida.
• Publicidad que infringe la normativa específica: La que incumple las normas que regulan la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios, como es el caso de materiales o productos sanitarios, juegos de suerte, envite o azar, estupefacientes, psicotrópicos, medicamentos o bebidas alcohólicas de determinada graduación.
• Publicidad engañosa, desleal y agresiva: Se incluye el engaño por omisión y la publicidad encubierta. Podría entenderse que es alcanzado por el concepto de publicidad engañosa, por ejemplo, el denominado product placement o emplazamiento de productos, consistente en la colocación estratégica de productos de una determinada marca en la escena de una película o serie de televisión. Esta estrategia es declarada válida, excepto en la programación infantil.

C. Régimen Represivo de la Publicidad Ilícita

Se ha procedido a la unificación de acciones en la LCD. No obstante, y al margen de los cauces jurisdiccionales, la publicidad cuenta con un poderoso autorregulador: la Asociación de Autocontrol de la Publicidad, una asociación cuyas resoluciones vinculan a las partes que acuden a ella y al resto de los asociados. Existe una legitimación especial para casos de publicidad vejatoria contra la mujer, atribuida a la Delegación de Gobierno para la Violencia de Género, el Instituto Nacional de la Mujer o equivalente autonómico.

D. Sujetos y Contratos Publicitarios

La Ley General de Publicidad distingue entre los sujetos y los contratos de publicidad:

Sujetos:

1. Anunciante: La persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad.
2. Agencias de publicidad: Las personas físicas o jurídicas que se dedican profesionalmente y de manera organizada a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad por cuenta de un anunciante.
3. Medios de publicidad: Las personas naturales o jurídicas que, de manera habitual y organizada, se dedican a la difusión de publicidad.

Contratos Publicitarios:

Se regirán por las normas contenidas en la LGP y, en su defecto, por las reglas generales del Derecho común. Se prohíbe la inclusión de cláusulas que traten de imputar o limitar la responsabilidad de las partes del contrato publicitario frente a terceros ajenos al mismo. También se declara nula cualquier cláusula que, directa o indirectamente, garantice rendimiento o resultados de la publicidad.

Modalidades contractuales:

1. Contrato de publicidad: Aquel por el que el anunciante encarga a la agencia de publicidad, mediante una contraprestación, la ejecución de publicidad y la creación, preparación o programación de la misma.
2. Contrato de difusión publicitaria: Aquel con el que un medio se obliga, en favor de un anunciante o de una agencia, a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado necesario.
3. Contrato de creación publicitaria: Aquel por el que, a cambio de una contraprestación, una persona física o jurídica se obliga, en favor de un anunciante o agencia, a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario.
4. Contrato de patrocinio publicitario (sponsoring): Aquel por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de sus actividades deportivas, benéficas, culturales, científicas o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador.